Redactioneel

De twee sirenen van het bewijs

Ik zou willen dat ik de voorgaande passage had geschreven, maar het is niet zo. De passage is afkomstig uit een redactioneel voor Expertise en Recht, aflevering 2 uit het jaar 2014, en de woorden zijn gekozen door Han Israëls, toentertijd redacteur van dit tijdschrift. De passage vormt de opmaat voor zijn pleidooi voor meer gevalsstudie naar bekentenissen, zowel ware als onware, teneinde kenmerken te achterhalen waaraan valse bekentenissen voldoen en ware bekentenissen niet, opdat beter dan nu het geval is onderscheid kan worden gemaakt tussen ware en valse bekentenissen. Zelf heeft Israëls, naar mijn opvatting verdienstelijk, meer van dergelijke gevalsstudies verricht.H. Israëls, De bekentenissen van Ina Post, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2004, en H. Israëls e.a., De Arnhemse villamoord. Valse bekentenissen, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2014 (uit de handel genomen).

Gerechtelijke dwalingen

Er is reden om nogmaals stil te staan bij de bekentenis als bewijsmiddel. Dat is in de eerste plaats omdat het rijtje met zaken waarin de onherroepelijk veroordeelde verdachten na herziening alsnog zijn vrijgesproken sinds de verschijning van het redactioneel van Israëls kan worden geactualiseerd. Na de Rotterdamse carnavalsmoord (vrijspraak in 1990), de Puttense moordzaak (vrijspraken in 2002), de Schiedammerparkmoord (vernietiging van de veroordeling in 2006), Lucia de Berk (vrijspraak in 2010) en Ina Post (vrijspraak in 2010), kan aan dat rijtje de Hilversumse showbizzmoord/Martien Hunnik (vrijspraak in 2016) worden toegevoegd. Met uitzondering van Lucia de Berk, die nooit heeft bekend, betreft het telkens veroordelingen waarin de bewijsvoering voor een zeer belangrijk deel tot vrijwel uitsluitend berustte op een of meer bekentenissen. Dat betreft dus vijf van de zes als zodanig door rechtspraak erkende gerechtelijke dwalingen.Ik houd hier dus de meer enge definitie van ‘gerechtelijke dwaling’ aan, die volledig formeelstrafrechtelijk van aard is: ‘de onherroepelijke veroordeling in een strafzaak die na herziening is geëindigd in een vrijspraak’. Zie hierover: G.C. Haverkate, ‘Publieksvoorlichting over de gerechtelijke dwaling’ (redactioneel), EeR 2016, afl. 5, p. 205-206. Daarbij moet worden aangetekend dat in de Puttense moordzaak maar liefst vier personen een onware verklaring hebben afgelegd over dit delict, waarbij twee van hen ter terechtzitting als getuigen ten overstaan van de rechtbank en het publiek buitengewoon beeldend en tot in detail hebben verklaard over het misdrijf dat zij staand achter een raam zouden hebben waargenomen.De illustratieve (en daardoor leerzame) uitspraken van de rechtbank Zutphen van 6 januari 1995 zijn gepubliceerd op rechtspraak.nl, onder ECLI:NL:RBZUT:1995:AE1685 (Du Bois) en ECLI:NL:RBZUT:1995:AE1687 (Viets). In geen van deze vijf zaken was er serieus forensisch-technisch bewijsmateriaal ten laste van de veroordeelde. In twee van de vijf bedoelde strafzaken ging de rechter voorbij aan forensisch-technische sporen die in een bepaalde mate indicatief waren voor de onschuld van de bekennende verdachte, en dit op de grond dat niet kon worden uitgesloten dat de sporen geen verband hielden met het misdrijf. Later bleek dat die sporen wel degelijk in relatie stonden tot het delict.Dat zijn de Puttense moordzaak en de Schiedammerparkmoord. In drie van die vijf zaken werd niet eerder tot herziening besloten dan nadat een andere verdachte in beeld was gekomen tegen wie méér aanwijzingen bestonden voor schuld aan het delict dan tegen de veroordeelde.Dat zijn de Rotterdamse carnavalsmoord, de Schiedammerparkmoord en de Hilversumse showbizzmoord. In de Puttense moordzaak kwam Ron P. pas in beeld nadat Viets en Du Bois waren vrijgesproken. In alle drie van de vijf zaken waarin de bekentenis binnen de bewijsvoering vrijwel op zichzelf stond werd door het OM en/of de rechter ter ondersteuning van de bekentenis gewezen op de aanwezigheid van daderkennis in de verklaringen van de veroordeelde.Dat zijn de Schiedammerparkmoord, de zaak Ina Post en de Hilversumse showbizzmoord. Niet altijd wordt het begrip ‘daderwetenschap’ c.q. ‘daderkennis’ door de rechter als zodanig genoemd. In de Schiedammerparkmoord bijvoorbeeld bespreekt het hof in zijn arrest van 8 maart 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AE0013, r.o. 12.1.3, wel expliciet de ‘gedetailleerde’ beschrijvingen van de toedracht van het delict in de verklaringen van Kees Borsboom en concludeert het hof dat die ‘in hoofdzaak sporen’ met de verklaringen van Maikel, het slachtoffer dat het delict overleefde.

Undercoveroperaties

Een meer actuele reden voor een nieuwe bespreking van ‘de koningin van het bewijs’ vormen de uitspraken van de Hoge Raad van 17 december 2019 in twee verschillende strafzaken waarin het gerechtshof veroordelingen had uitgesproken op basis van een bekentenis die de veroordeelde tegenover undercoveragenten had afgelegd, maar waarop de veroordeelde later weer was teruggekomen. Dat betreft de moord op Heidy Goedhart en de Posbankzaak.HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983 (Posbankzaak), met conclusie van A-G Bleichrodt van 18 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:648, en HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982 (moord te Kaatsheuvel op Heidy Goedhart), met conclusie van A-G Machielse van 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1042. In de Posbankzaak zijn twee verdachten vervolgd en veroordeeld. Slechts een van hen is betrokken in een undercovertraject. De andere verdachte is ook (thans onherroepelijk) veroordeeld, maar om zijn strafzaak gaat het in dit artikel niet. Ik ga eerst in op de wettelijke grondslag voor het undercover inwinnen van informatie en kom daarna toe aan een bespreking van de undercovermethode die specifiek in deze twee zaken is toegepast.Afgaande op de kwantiteit en de kwaliteit van zijn productie mag (buiten een select gezelschap van personen in de kringen van politie en justitie) dr. E. Kruisbergen zich over undercoveroperaties door de Nederlandse justitie/politie zo niet de dan toch wel een van de best geïnformeerde personen van Nederland noemen. Ik heb nuttige informatie ontleend aan: E.W. Kruisbergen & D. de Jong, Opsporen onder dekmantel. Regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten, Den Haag: WODC 2010; E.W. Kruisbergen & D. de Jong, ‘Undercoveroperaties: een noodzakelijk kwaad? Heden, verleden en toekomst van een omstreden opsporingsmiddel’, Justitiële Verkenningen 2012, afl. 3, p. 50-67; E.W. Kruisbergen, Combating organized crime: A study on undercover policing and the follow-the-money strategy (diss. VU Amsterdam), Den Haag: z.u., 2017; E.W. Kruisbergen, ‘De inzet van Mr. Big en andere undercovertechnieken. Pleidooi voor een meer open en genuanceerd debat’, Strafblad 2018, afl. 4, p. 40-49.

Artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering (Sv) geeft de officier van justitie de bevoegdheid om te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar.Art. 126j Sv is ingevoerd met ingang van 1 februari 2000 als onderdeel van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB). Dat is de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. Deze wet is bedoeld ter regulering van opsporingsmethoden die in de laatste decennia van de twintigste eeuw in de praktijk reeds werden toegepast, maar zonder toereikende wettelijke grondslag. In de opvatting van de wetgever behoefden deze methoden codificatie, normering en (meer) controle. Een opsporingsambtenaar kan op grond van deze bepaling onder pseudoniem, undercover, informatie inwinnen over een verdachte door stelselmatig in diens omgeving te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen waaraan ook wordt deelgenomen door de verdachte of personen uit diens sociale omgeving. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren, aldus lichtte de minister van Justitie het voorstel tot de invoering van deze bepaling toe.Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 34-35. Terzijde, er bestaan ook vormen van undercoveroperaties waarin de undercover méér doet dan waarnemen en communiceren binnen de sociale kringen van de verdachte, zoals pseudokoop/pseudodienstverlening en infiltratie. Dergelijke operaties zijn geen onderwerp van dit artikel. In het werken onder dekmantel ligt vanzelf een element van misleiding besloten.

Bij undercoveroperaties gaat het er vaak om dat de undercover het vertrouwen wint van de verdachte. Dat wordt in jargon ‘befriending’ genoemd. Met befriending wordt beoogd dat een verdachte die tot dan toe geen (bekennende) verklaring heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, tegenover de undercover wel bereidwillig is om te verklaren. Undercoveroperaties werden bijvoorbeeld uitgevoerd door een agent als medegedetineerde in de cel te plaatsen bij de verdachte in de hoop dat de verdachte tegenover zijn celmaatje loslippig blijkt.Zie HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, NJ 2004/263, m.nt. Schalken, en het vervolg daarop: HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38, m.nt. Schalken. Lang niet altijd betreft de medegedetineerde trouwens een opsporingsambtenaar, soms is dat een echte medegedetineerde, die steun verleent aan de politie. In dat geval wordt toepassing gegeven aan art. 126v Sv. 

Mr. Big

Ook bij de toepassing van de Mr. Big-methode trachten opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, het vertrouwen van een verdachte te winnen.In Canada wordt de Mr. Big-methode al sinds het begin van de jaren negentig veelvuldig toegepast door de Royal Canadian Mounted Police (RCMP). Mede om die reden is veel literatuur over dit onderwerp afkomstig uit Canada en de VS. Ik maakte voor dit artikel gebruik van: S.M. Smith, V. Stinson & M.W. Patry, ‘Using the “Mr. Big” technique to elicit confessions: Successful innovation or dangerous development in the Canadian legal system?’ Psychology, Public Policy, and Law 2009, afl. 3, p. 168-194; S.M. Smith, V. Stinson & M.W. Patry, ‘High-risk interrogation. Using the 'Mr. Big-technique' to elicit confessions’, Law and Human Behavior 2010, afl. 1, p. 39-40; T.E. Moore, P. Copeland & R.A. Schuller, ‘Deceit, betrayal and the search for truth: Legal and psychological perspectives on the ‘Mr. Big’ strategy’, Criminal Law Quarterly 2009, afl. 3, p. 348-404; T.E. Moore & K. Keenan, ‘What is voluntary? On the reliability of admissions arising from Mr. Big undercover operations’, Investigative Interviewing: Research and Practice 2013, afl. 1, p. 46-56; E. Sukkau & J. Brockman, ‘”Boys, you should all be in Hollywood”: Perspectives on the Mr. Big investigative technique’, UBC Law Review 2015, afl. 1, p. 47-77; K. Luther & B. Snook, ‘Putting the Mr. Big technique back on trial: A re-examination of probative value and abuse of process through a scientific lens’, Journal of Forensic Practice 2016, afl. 2, p. 131-142. Zie in Nederland, naast het hierboven genoemde werk van E.W. Kruisbergen, ook: M.J. Klok, Mr. Big. Grondslagen, reikwijdte en (rechts)psychologische aspecten van de undercovermethode ‘Mr. Big’, Weert: Celsus 2018. De verdachte is, anders dan in het hiervoor besproken voorbeeld, niet gedetineerd. De bijzonderheid is dat de befriending plaatsvindt in het kader van een geveinsde criminele organisatie, waarin de onwetende verdachte zich gaandeweg een plaats kan verwerven. Op enig moment wordt de verdachte door zijn nieuwverworven vrienden (de undercovers) geconfronteerd met het onderzochte delict. De verdachte worden voordelen in het vooruitzicht gesteld als hij een bekennende verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij dat delict en de nadelen voorgehouden als hij een dergelijke verklaring weigert af te leggen. De leider van deze gefingeerde criminele organisatie, de autoriteit tegenover wie de verdachte van zijn ‘vrienden’ open kaart moet spelen, wordt in jargon ‘Mr. Big’ genoemd.

Voor zover bekend zijn de twee zaken waarin de Hoge Raad op 17 december 2019 uitspraak heeft gedaan de eerste waarin de Nederlandse politie deze arbeidsintensieve methode heeft toegepast. De uitvoering ervan is tijdrovend en kostbaar, dus het ligt in de rede dat het OM en de politie haar uitsluitend aanwenden als een ultimum remedium in zaken waarin het bewijs tegen de verdachte nogal dun gezaaid is en het OM en de politie meer bewijs nodig achten om de bestaande verdenking te bevestigen.

Moord te Kaatsheuvel

Een voorbeeld is de moord op Heidy Goedhart op 19 december 2010 te Kaatsheuvel. Deze vrouw (34), moeder van twee jonge kinderen, werd in de achtertuin van haar woning met een hard voorwerp op het hoofd geslagen en gewurgd. Er lag sneeuw, en uit de verse sporen maakte de gealarmeerde politie op dat de dader vanuit de woning van het slachtoffer moest zijn gekomen. Er waren geen sporen van braak. Dat de woning zichtbaar was doorzocht op waardevolle spullen was volgens de recherche gesimuleerd. Het oog van de politie viel op de echtgenoot van Heidy Goedhart. Er waren verscheidene ongerijmdheden in zijn verklaring en hij hield er bovendien een vriendin op na, die hem voor de keuze had gesteld. De verdachte werd verhoord en verbleef drie maanden in detentie, maar daarna werd zijn voorlopige hechtenis geschorst en viel het politieonderzoek – ogenschijnlijk – stil.

Bijna drie jaar later bellen twee personen, Joep en Katja, aan bij de verdachte en zijn vriendin, met de mededeling dat zij per ongeluk met hun fiets tegen de auto van de verdachte zijn aangereden. Ter afwikkeling van de schade ontstaat een gesprek dat amicaal verloopt. De verdachte is als zzp’er werkzaam in de ICT-branche en hij houdt aan dit contact met Joep en Katja enkele klusjes over voor het beveiligingsbedrijf van Joep. Geld speelt in dat bedrijf kennelijk niet zo’n rol en de naleving van wettelijke normen heeft er duidelijk niet de hoogste prioriteit. De verdachte vraagt aan Joep steeds meer om opdrachten, met name nadat zijn vaste grote opdrachtgever op een onverwacht moment is afgehaakt. Zodoende raakt de verdachte financieel afhankelijk van het bedrijf van Joep, met wie hij inmiddels goed bevriend is geraakt. Als de verdachte in vaste dienst wil komen van het beveiligingsbedrijf van Joep, blijkt dat hij eerst een gesprek moet hebben met de grote baas van dat bedrijf, ene Philipe, die in een villa in Marbella woont. Joep en de verdachte reizen af naar Spanje. Eenmaal in Spanje vertelt Joep nog aan de verdachte dat hij zelf een keer een vrouw had doodgereden en dat Philipe de problemen met justitie voor hem had opgelost. In het gearrangeerde gesprek met Philipe dat daarop volgt, laat Philipe aan de verdachte weten dat hij in zijn bedrijf kan komen werken, maar alleen als hij volstrekte openheid geeft over een kwestie waarvan hij, Philipe, van zijn corrupte bronnen bij de politie heeft vernomen: dat is een verdenking van de moord op Heidy Goedhart. Philipe zegt dat hij gelooft dat de verdachte die moord wel degelijk heeft gepleegd, dat hem dat op zichzelf helemaal niets uitmaakt, dat hij een alibi voor de verdachte kan arrangeren, en zelfs bewijs tegen een ander kan fabriceren, als de verdachte die moord maar bekent, zodat hij, Philipe, niet voor onaangename verrassingen komt te staan als de verdachte in zijn bedrijf werkt. Zo niet, dan kan hij onverrichterzake naar huis en verliest hij dus zijn goedbetaalde opdrachten en de kans om te groeien in de organisatie. De verdachte bekent tegenover Philipe echter niet en kan dus van Philipe inderdaad zijn biezen pakken. Op de terugweg naar het hotel waarin zij verblijven praat zijn vriend Joep op de verdachte in en zegt dat het hem niet uitmaakt hoeveel mensen hij, de verdachte, heeft vermoord. Hij herinnert de verdachte eraan dat Philipe voor hem, Joep, goed had ‘gezorgd’ toen hij zelf een vrouw had doodgereden.

Even daarna bekent de geëmotioneerde verdachte alsnog tegenover Joep. Joep en de verdachte gaan vervolgens samen terug naar Philipe, aan wie de verdachte opnieuw geëmotioneerd beschrijft hoe hij zijn vrouw met een baksteen heeft geslagen en heeft gewurgd, en vertelt dat hij speciaal hiervoor laarzen en kleding had gekocht (die hij na afloop van het delict had weggemaakt). Hij had de moord gepleegd omdat hij een scheidingsprocedure met alle ellende van dien niet zag zitten, en de betaling van alimentatie trouwens net zomin. Terug in het hotel bekent de verdachte onder een drankje het delict andermaal aan zijn vriend Joep.

Dat was een korte samenvatting van de bekentenis die het gerechtshof Den Bosch op 5 februari 2018 in een uitvoerig gemotiveerd arrest ten grondslag heeft gelegd aan de veroordeling tot twintig jaar gevangenisstraf.ECLI:NL:GHSHE:2018:421. De hele Mr. Big-operatie heeft ruim een jaar geduurd, de voorbereiding ervan niet meegerekend. Zoals gezegd heeft de verdachte, nadat hij was gearresteerd, zijn bekentenis ingetrokken. Hij verklaarde ter terechtzitting van het gerechtshof dat hij ten overstaan van Joep en Philipe alleen maar een toneelstukje had opgevoerd vanwege het lucratieve aanbod om voor het bedrijf van Philipe te werken en vanwege de druk die op hem werd gelegd.

Verklaringsvrijheid versus pressie

Wat kunnen we hiermee? De relevante rechtspraak van de Hoge Raad en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) scharniert rond het begrip ‘verklaringsvrijheid’.Zie wat betreft de rechtspraak van het EHRM over undercovers: EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan/Verenigd Koninkrijk); EHRM (GK) 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov/Rusland), en EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd, aldus dicteert artikel 29 lid 1 Sv. Als een verdachte over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een verklaring heeft afgelegd, kan die verklaring alleen tot het bewijs worden gebruikt als die verklaring uit vrije wil is afgelegd. Het concept van de vrije wil is echter lastig te operationaliseren. Om die reden wordt de vraag naar de verklaringsvrijheid doorgaans in de sleutel geplaatst van het complement van die verklaringsvrijheid, namelijk: pressie bij de totstandkoming van een verklaring van de verdachte.Zie bijvoorbeeld de wijze waarop het EHRM de verklaringsvrijheid in het algemeen benadert: ‘The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention (…), the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (…). Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (…). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention (...).’ Zie EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91, NJ 1997/669 (Saunders/Verenigd Koninkrijk), § 68. Zie tevens EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84, NJ 1993/485 (Funke/Frankrijk). Uitgangspunt is dat een verdachte een verklaring uit vrije wil heeft afgelegd indien er géén significante druk van de zijde van de politie is uitgeoefend die de verdachte ertoe heeft gebracht om te verklaren zoals hij deed. De hier bedoelde pressie kan zich voordoen in allerlei verschijningsvormen en is onderdeel van een gradueel spectrum: er liggen nog vele grijstinten tussen hevige marteling enerzijds en volle vrijheid om te verklaren anderzijds. Pressie en verklaringsvrijheid verhouden zich dus tot elkaar als waren het communicerende vaten.

De bewijswaarde van een bekentenis

De veronderstelling die ten grondslag ligt aan artikel 29 Sv en die besloten ligt in artikel 6 EVRM, is dat het pressieverbod de waarheidsvinding ten goede komt. Ik durf dat niet te betwisten, dus laten we die gedachte in twee matrices tot uitdrukking brengen. Daarbij worden ernstige geheugenproblemen of (andere) ernstige cognitieve stoornissen buiten beschouwing gelaten.

Allereerst wordt het ene uiterste, de volle verklaringsvrijheid, geadresseerd. Aan de verdachte, een weduwnaar, wordt in een ongedwongen gesprek door een vertrouweling de vraag gesteld: ‘heb jij je vrouw vermoord?’

Laten we aannemen dat schuldige personen in volle verklaringsvrijheid soms bereid zijn te bekennen en onschuldige personen vrijwel nooit. Voor het rekengemak heb ik aangenomen dat de hiervoor geformuleerde vraag is gesteld aan 1.000 schuldige verdachten en aan 1.000 onschuldige verdachten. De getallen zijn fictief (ik speculeer) en betreffen allereerst het antwoord op de hier gestelde vraag indien dat in volle vrijheid is gegeven.

We zouden erg blij mogen zijn als het hier geschetste beeld overeenstemt met de toestand die wordt bereikt tijdens politieverhoren. Een bekentenis discrimineert in dat geval sterk tussen schuld en onschuld. Indien de bewijskracht ervan wordt uitgedrukt in een likelihood ratio (LR), zou die 100 bedragen, een ‘koningin van het bewijs’ waardig. Een ontkenning zegt daarentegen niet zoveel over onschuld. De LR daarvan bedraagt ongeveer 1,1. Dat getal ligt niet ver verwijderd van een LR van 1. Bij een LR van 1 zegt het bewijsmiddel helemaal niets over schuld of onschuld.

Thans het andere uiterste van het spectrum, de verklaring die onder heftige marteling tot stand is gekomen.

Deze getallen brengen tot uitdrukking wat eenieder eigenlijk al weet. Vrijwel iedereen is onder heftige tortuur bereid te bekennen dat hij zijn vrouw heeft vermoord, ook al is ze springlevend. Onder deze condities zegt een bekentenis helemaal niets over de schuld aan het delict (LR = 1). De sporen van marteling die op het lichaam van de verdachte zijn achtergebleven zijn bewijzend voor tortuur, niet voor schuld. Toch brengt deze matrix wel degelijk een belangrijk inzicht tot uitdrukking: aanwijzingen dat een verklaring (door marteling) is afgedwongen maken de verklaring voor de bewijsvoering waardeloos, maar daarmee nog niet onwaar. Ook schuldige verdachten kunnen worden gedwongen tot een bekentenis.

Ingeval een derde matrix zou worden opgesteld die betrekking heeft op condities van verminderde verklaringsvrijheid, ergens tussen deze twee uitersten, zullen de getallen uit de gepresenteerde twee matrices naar elkaar toe bewegen. Tijdens een keurig uitgevoerd politieverhoor bijvoorbeeld zal er wel degelijk druk worden opgebouwd op de verdachte. De verdachte is niet vrij om weg te lopen. Hem worden (meestal door twee verhoorders) indringend vragen gesteld, en er wordt kritisch doorgevraagd. De verdachte wordt gaandeweg geconfronteerd met informatie die tegen hem pleit. Zelfs van een politieverhoor dat volgens de regelen der kunst wordt uitgevoerd, gaat een zekere mate van druk uit. In dit verband wordt ook wel gesproken van dwangcommunicatie.Vgl. P.L. Bal, Dwangkommunikatie in de rechtszaal. Een onderzoek naar de verbale interaktie tussen rechter en verdachte tijdens de strafzitting van de politierechter (diss. Amsterdam UvA), Arnhem: Gouda Quint 1988.

Die druk neemt nog eens toe wanneer het politieverhoor meer tijd in beslag neemt, de verdachte vermoeid raakt en zich geïsoleerd voelt, wanneer de verhoorders met stemverheffing uitspreken dat zij de verdachte niet geloven, en meedelen dat andere verdachten al hebben bekend en hém de schuld in de schoenen schuiven, en dat hij, de verdachte, alleen nog maar de mogelijkheid heeft om zijn rol bij het delict toe te lichten. Let wel, het gaat hier om rechtens toegestane verhoormethoden, aangenomen dat de informatie waarmee de verdachte wordt geconfronteerd correct is.

We (kunnen) weten dat naargelang de druk op de verdachte bij het verhoor toeneemt, méér verdachten zullen bezwijken en ongewild zullen overgaan tot bekennen. Lang niet iedereen uiteraard, want de ene verdachte is beter bestand tegen pressie dan de andere. De bewijswaarde van een bekentenis tijdens een politieverhoor ligt dus (aanzienlijk) lager dan de speculatieve LR van 100 die ik hierboven presenteerde.

De rechtspsychologen Russano e.a. vonden in een inventief experiment met deelnemers die binnen dat experiment al dan niet schuldig waren aan een vorm van fraude, dat in een neutraal zakelijk verhoor 46% van de schuldige deelnemers bekende, terwijl 6% van de onschuldige deelnemers dat deed (LR = 7,7). Wanneer bepaalde verhoorstrategieën werden toegepast, namelijk ‘minimalisering’ (oftewel: bagatellisering, zie hieronder) en het aanbieden van een deal, bekende 87% van de schuldige deelnemers en 43% van de onschuldige deelnemers (LR = 2).M.B. Russano, C.A. Meissner, F.M. Narchet & S.M. Kassin, ‘Investigating true and false confessions within a novel experimental paradigm’, Psychological Science 2005, afl. 6, p. 481-486, met als conclusie: ‘Results indicated that guilty persons were more likely to confess than innocent persons, and that the use of minimization and the offer of a deal increased the rate of both true and false confessions. Police investigators are encouraged to avoid interrogation techniques that imply or directly promise leniency, as they appear to reduce the diagnostic value of any confession that is elicited.’ De toepassing van verhoorstrategieën maakt dus groot verschil voor de bewijswaarde van een bekentenis.

Dit en dergelijk experimenteel onderzoek is meermalen uitgevoerd, telkens met redelijk vergelijkbare resultaten.Zie hierover ook R. Horselenberg & P.J. van Koppen, ‘Valse bekentenissen’, hoofdstuk 35 in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Routes van het Recht. Over de rechtspsychologie, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 687-709; en zie het mooie overzicht in E. Rassin, ‘Zoiets doe je toch niet? Een overzicht van het wetenschappelijk onderzoek naar valse bekentenissen’, Trema 2013, afl. 6, p. 202-208. En het kan zelfs erger: niet uitgesloten is dat onschuldigen onder druk eerder zijn geneigd te bekennen dan schuldigen.S.M. Kassin & R.J. Norwick, ‘Why people waive their Miranda rights: The power of innocence’, Law and Human Behavior 2004, afl. 2, p. 211-221; S.M. Kassin & G.H. Gudjonsson, ‘True crimes, false confessions: Why do innocent people confess to crimes they did not commit?’ Scientific American Mind 2005, p. 24-31; S.M. Kassin, ‘On the psychology of confessions. Does innocence put innocents at risk?’, American Psychologist 2005, afl. 3, p. 215-228; S.M. Kassin, ‘Why confessions trump innocence’, American Psychologist 2012, afl. 6, p. 431-445. In dat geval kan de paradoxale situatie ontstaan dat een bekentenis indicatief is voor onschuld.

De lokroep van een bekentenis

Tot zover niet iets wat niemand zelf had kunnen bedenken. Aan een verklaring die onder zware druk tot stand is gekomen kan weinig tot geen waarde worden toegekend.

In dat rationele licht bezien hebben de rechtspsychologen Brian Wallace en Saul Kassin interessant onderzoek verricht onder 132 Amerikaanse appelrechters, met een uitkomst die vrij verrassend is en toch ook weer niet.D.B. Wallace & S.M. Kassin, ‘Harmless error analysis: How do judges respond to confession errors?’, Law and Human Behavior 2012, afl. 2, p. 151-157. Ter inleiding het volgende. In het rechtssysteem van de VS moet een rechter in hoger beroep een veroordeling (in eerste aanleg) door de jury vernietigen indien de bekentenis van een verdachte onder zware druk tot stand is gekomen en die bekentenis niettemin (ten onrechte dus) tot het bewijs is gebruikt. Een vernietiging van de veroordeling kan echter achterwege blijven indien deze procedurele fout niet werkelijk tot enige schade heeft geleid, oftewel een zogeheten harmless error betreft. Dat is het geval wanneer de bekentenis in zodanige mate wordt ondersteund door bijkomend bewijs dat de verdachte – volgens de appelrechter – door de jury ook wel zou zijn veroordeeld zonder die bekentenis. Deze door de appelrechter aan te leggen toets wordt de ‘harmless error analysis’ genoemd.

De 132 appelrechters die bereid waren om mee te werken aan het onderzoek van Wallace en Kassin werden verdeeld in zes groepen. Aan hen werd een gefingeerde casus voorgelegd waarin de kracht van het bijkomende bewijs varieerde, namelijk hetzij sterk, hetzij zeer zwak. Bovendien varieerde de casus doordat hierin van de verdachte hetzij een vrij evident afgedwongen bekentenis, hetzij een vrij spontane bekentenis, hetzij een ontkenning was opgenomen. Na toepassing van de bekende statistische analyses op de verkregen antwoorden concludeerden de auteurs dat de appelrechters goed in staat waren om de afgedwongen bekentenis als zodanig te herkennen. De rechters merkten het bewijsgebruik van die afgedwongen bekentenis vrij consequent aan als een procedurefout. Verrassend genoeg echter veroordeelde 69% van de deelnemers aan het onderzoek de verdachte in het geval waarin een afgedwongen bekentenis aanwezig was naast zwak bijkomend bewijs, terwijl slechts 17% van hen de verdachte veroordeelde in het geval waarin naast zwak bijkomend bewijs géén bekentenis aanwezig was. De rechters waren in dit experiment dus niet goed in staat om de bekentenis te negeren, ook al wisten zij dat die was afgedwongen en buiten beschouwing moest worden gelaten.

Deze uitkomst was anderzijds ook weer niet heel verrassend omdat eerder onderzoek onder mock jurors (leken) vergelijkbare resultaten had laten zien.

Met andere woorden: (1) de bekentenis, ook als die is afgedwongen, vormt een bijna onweerstaanbare lokroep tot veroordelen, (2) Amerikaanse appelrechters zijn niet aantoonbaar beter dan leken in staat om zo’n lokroep te negeren wanneer dat vereist is.

De omstandigheden van het verdachtenverhoor

De werkelijkheid ligt altijd genuanceerder dan in de omschreven twee uitersten van het spectrum. Artikel 3 EVRM, het folterverbod, wordt in Nederland zelden nog ingeroepen waar het een politieverhoor aangaat. Anderzijds gaat van ieder politieverhoor, zoals gezegd, wel een zekere druk uit die maakt dat de verdachte tijdens zo’n politieverhoor nooit in volle vrijheid verklaart. Om die reden zijn in het Wetboek van Strafvordering maatregelen getroffen om de verdachte tot op zekere hoogte te compenseren voor de omstandigheden waaronder hij door de politie wordt verhoord. Zo zijn de verhoorders verplicht tot het geven van de ‘cautie’ aan de verdachte, de waarschuwing dat hij niet gehouden is om vragen te beantwoorden. De verdachte heeft bovendien aanspraak op rechtsbijstand voorafgaande aan en tijdens het politieverhoor.Zie de artikelen 27c, 27ca, 28, 28b, 28c, 28d en 29 Sv.

Terzijde, de VS lopen wat dit betreft vér voor op Europa, en in elk geval Nederland. In de Miranda opinion d.d. 13 juni 1966 van de US Supreme Court (nr. 759, 384 U.S. 436) schreef Chief Justice Earl Warren waarschuwende woorden over de verhoormethode die indertijd bij de politie gangbaar was, beschreven in onder meer het leerboek van F.E. Inbau & J.E. Reid, Criminal interrogation and confessions, Baltimore: Williams & Wilkins 1962. Die methode kan zeer kort worden samengevat met de verhoortechnieken: isolatie, confrontatie en minimalisatie. De ratio van het recht op verhoorbijstand werd in de Miranda opinion onder meer als volgt omschreven (384 U.S. 470): ‘If the accused decides to talk to his interrogators, the assistance of counsel can mitigate the dangers of untrustworthiness. With a lawyer present the likelihood that the police will practice coercion is reduced, and if coercion is nevertheless exercised the lawyer can testify to it in court. The presence of a lawyer can also help to guarantee that the accused gives a fully accurate statement to the police and that the statement is rightly reported by the prosecution at trial.’

In een Mr. Big-scenario stellen politieambtenaren (undercovers) aan de verdachte vragen over diens betrokkenheid bij een strafbaar feit, zonder dat hem daaraan voorafgaand de cautie wordt gegeven en zonder dat hem daarbij wordt gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. In de rechtspraak wordt deze anomalie legitiem geacht vanwege het feit dat de verdachte tijdens deze ondervraging niet verkeert in detentie of in een verhoorkamer op het politiebureau, niet is afgesloten van de buitenwereld, fysiek vrij is om te vertrekken en zelf ook wel weet dat hij zijn nieuwverworven vrienden niet hoeft te vertellen of hij schuldig is of niet. Het gaat daardoor om een betrekkelijk ongedwongen vorm van communicatie, juist omdat de verdachte niet weet dat zijn gesprekspartners in werkelijkheid politieambtenaren zijn.Zie ook: Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 30. Althans, dat is één zijde van de medaille.

Psychologische mechanismen

Undercoveroperaties worden niet uitgevoerd door de rechercheurs die ook het opsporingsonderzoek hebben verricht. Sterker nog, die worden onwetend gehouden. De operatie wordt uitgevoerd door een speciale eenheid van de politie met daartoe opgeleide medewerkers, te weten de unit Werken onder Dekmantel (WOD), afdeling Afgeschermde Operaties, onderdeel van de Dienst Landelijke Operationele Samenwerking (DLOS), onderdeel van de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie. De undercovers worden binnen de politie ongetwijfeld geselecteerd op buitengewone sociale vaardigheden, acteerprestaties en het vermogen om in te spelen op onverwachte situaties. De hele operatie wordt professioneel uitgevoerd en begeleid door psychologen, niet alleen om de undercovers bij te staan in hun emotioneel zware werk, maar ook om vooraf te onderzoeken of en in hoeverre de verdachte bevattelijk is voor de psychologische manipulaties (bedoeld in neutrale zin) waarvan jegens hem gebruik wordt gemaakt. Aan een spijkerharde psychopaat hoeft een WOD’er niet te beginnen.

Wat zijn zoal die psychologische mechanismen waarvan bij de uitvoering van een Mr. Big-operatie gebruik wordt gemaakt? Onder meer Van Koppen & Horselenberg en Luther & Snook hebben dat op een rijtje gezet, onder verwijzing naar bronnen.K. Luther & B. Snook, ‘Putting the Mr. Big technique back on trial: A re-examination of probative value and abuse of process through a scientific lens’, Journal of Forensic Practice 2016, afl. 2, p. 131-142; P.J. van Koppen & R. Horselenberg, ‘Van toneelspelende politiemensen en onwetende verdachten die bekennen tegen Mr. Big’, Strafblad 2018, afl. 2, p. 63-75. Zie ook T.E. Moore & K. Keenan, ‘What is voluntary? On the reliability of admissions arising from Mr. Big undercover operations’, Investigative Interviewing: Research and Practice 2013, afl. 1, p. 46-56. Luther & Snook wijzen bijvoorbeeld op de volgende sociale interacties:

• wederkerigheid (reciprociteit): de verdachte wordt door de undercovers behoorlijk in de watten gelegd, en dat legt op de verdachte de druk om iets terug te doen;
• toeschietelijkheid en medewerking bewerkstelligen: de verdachte wordt relatief gemakkelijk deelnemer in een voor hem lucratief (crimineel) samenwerkingsverband en wordt aanvankelijk gevraagd voor kleine klusjes. Zich terugtrekken uit dat samenwerkingsverband is lastig, vanwege het verlies van alle voordelen, en dat geldt ook voor het weigeren wanneer hem om een grotere gunst (de bekentenis) wordt gevraagd;
• sympathie en loyaliteit: de undercovers wekken sympathie bij de verdachte, als gevolg waarvan hij eerder geneigd zal zijn aan verzoeken van de undercovers tegemoet te komen;
• spiegelen: de undercover dist verhalen op over misdrijven die hij zelf heeft begaan en speelt daarmee in op een natuurlijke neiging van zijn gesprekspartner om eveneens openheid te geven;
• gehoorzaamheid aan autoriteit: de verdachte wordt geprepareerd op een ontmoeting met Mr. Big, aan wie binnen de organisatie gezag toekomt, waardoor de verdachte de neiging zal hebben aan hem te gehoorzamen;Daartoe verwijzen de auteurs naar het beroemde experiment van Stanley Milgram, waarmee Milgram onderzoek deed naar de bereidheid van deelnemers aan het (echte) experiment om op gezag van een autoriteit (fatale) stroomstoten toe te dienen aan de deelnemers aan een geveinsd experiment. Zie S. Milgram, ‘Behavioral study of obedience’, Journal of Abnormal and Social Psychology 1963, afl. 4, p. 371-378. De validiteit van de onderzoeksresultaten van Milgram en zijn interpretatie daarvan zijn nadien veelvuldig ter discussie gesteld. Een studie van Hollander & Turowetz wijst bijvoorbeeld uit dat 72% van de 46 deelnemers die tijdens het experiment in opdracht van de autoriteit (zogenaamd) bijna fatale stroomstoten toedienden (en van wie de interviews nog beschikbaar waren die kort na afloop van het experiment waren afgenomen), onder meer claimden dat ze niet werkelijk geloofden dat die stroomstoten zo serieus waren. Zie M.M. Hollander & J. Turowetz, ‘Normalizing trust: Participants’ immediately post‐hoc explanations of behaviour in Milgram's “obedience’ experiments”, British Journal of Social Psychology 2017, afl. 4, p. 655-674.
• schaarste: de verdachte wordt in de waan gebracht dat het volle lidmaatschap van de criminele organisatie een schaars goed is, als gevolg waarvan dat lidmaatschap voor hem aantrekkelijk wordt.

Behalve op het (al genoemde) effect van autoriteit op inschikkelijkheid wijzen Van Koppen & Horselenberg ook op de volgende psychologische mechanismen:

• minimaliseren en maximaliseren: de ernst van het misdrijf én de gevolgen van een bekentenis worden geminimaliseerd (gebagatelliseerd), terwijl de gevolgen van de weigering om te bekennen worden gemaximaliseerd;Zie hierover: A.J. Horgan e.a., ‘Minimization and maximization techniques: Assessing the perceived consequences of confessing and confession diagnosticity’, Psychology, Crime & Law 2012, p. 65-78.
• sociale herstructurering: de verdachte wordt opgenomen in een nieuw sociaal netwerk, waarin zijn zelfvertrouwen wordt versterkt en hij zich een florerende toekomst kan inbeelden.

Ter onderbouwing van het bestaan en de effectiviteit van deze psychosociale mechanismen verwijzen de genoemde auteurs naar onderzoek uit de sociale psychologie en rechtspsychologisch onderzoek met betrekking tot bekentenissen in verhoorsituaties.Een klassiek geworden overzichtsartikel is: S.M. Kassin e.a., ‘Police-induced confessions: Risk factors and recommendations’, Law and Human Behavior 2010, afl. 1, p. 3-38. Er is echter geen (rechts)psychologisch onderzoek verricht naar de totstandkoming van bekentenissen in Mr. Big-scenario’s, en dat zal niet gebeuren ook: geen enkele ethische toetsingscommissie zal voor dergelijk psychologisch onderzoek goedkeuring verlenen.

Externe validiteit

De hiervoor bedoelde literatuurverwijzingen roepen de vraag op naar de externe validiteit van de resultaten van (rechts)psychologisch onderzoek onder gecontroleerde omstandigheden. Wat zeggen die onderzoeksresultaten nu helemaal voor de verklaringsvrijheid van personen die daadwerkelijk aan een Mr. Big-behandeling worden onderworpen als dat nooit onder die condities is onderzocht? De vraag stellen is gerechtvaardigd. Het lijkt mij echter onverstandig om te menen dat de resultaten van rechtspsychologisch onderzoek alleen valide zijn binnen het laboratorium waarin het psychologisch experiment is uitgevoerd.Zie V.J. Konečni & E.B. Ebbesen, ‘External validity of research in legal psychology’, Law and Human Behavior 1979, afl. 1/2, p. 39-70; W. Stroebe, V. Gadenne & B.A. Nijstad, ‘Do our psychological laws apply only to college students?: External validity revisited’, Basic and Applied Social Psychology 2018, afl. 6, p. 384-395. Zo is er bijvoorbeeld ook goede reden om aan te nemen dat de natuurwetten die fysici experimenteel hebben afgeleid binnen ons minuscule deel van het universum evenzeer gelden in de rest van dat immense universum (ook al hebben zij dat nooit uitgeprobeerd).

Een inhoudelijke toets van de bekentenis

Hoewel er, zoals gezegd, geen onderzoek is gedaan naar de bewijswaarde van bekentenissen die in het kader van een Mr. Big-operatie zijn verkregen, is de enigszins treurig stemmende conclusie dat aan de resultaten van rechtspsychologisch onderzoek geen aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de LR van zo’n bekentenis hoger ligt dan 2, en dan ben ik misschien nog optimistisch.In Canada heeft de Royal Canadian Mounted Police (RCMP) sinds het begin van de jaren negentig veelvuldig toepassing gegeven aan de Mr. Big-methode, waarbij schattingen van het totale aantal operaties richting de 400 gaan. Voor het bestaan van valse bekentenissen verwijzen Moore & Keenan, a.w., p. 53, naar de zaken Unger, Bates en Hart, terwijl Sukkau & Brockman, a.w., p. 48 (voetnoot 4), verwijzen naar de zaken Rose, Unger en Evans.

Er moet wel een belangrijk voorbehoud worden gemaakt. De hiervoor weergegeven beschouwing over de (geringe) bewijswaarde van een bekentenis in een Mr. Big-scenario vloeit uitsluitend voort uit de wijze waarop en de condities waaronder die bekentenis tot stand is gekomen. Wellicht echter staan de rechter nog andere methoden ten dienste om de betrouwbaarheid van een bekentenis te toetsen. Vaak immers vergelijken rechters de inhoud van een bekentenis met vaststaande feiten omtrent de toedracht van het delict. Zegt het dan helemaal niets wanneer de verklaring van de verdachte voor een belangrijk deel correspondeert met wat is vastgesteld uit andere bronnen?

Het toetsen van de verklaringen van verdachten aan hetgeen vaststaat omtrent de toedracht van het delict is inderdaad een zinvolle activiteit, maar vooral zinvol binnen het domein van het falsificeren van deze verklaringen. Indien de door de verdachte beschreven handelingen stroken met onderzoeksresultaten, althans de onderzoeksresultaten niet weerspreken, betekent dit dat die handelingen kunnen hebben plaatsgehad. Indien echter de door de verdachte beschreven handelingen in tegenspraak zijn met vaststaande feiten of met onderzoeksresultaten waarvan mag worden aangenomen dat zij juist zijn, is de door de verdachte beschreven gang van zaken onmogelijk of onwaarschijnlijk. Daardoor wordt in elk geval een gedeelte van de bekennende verklaring weerlegd en komt de vraag op om welke redenen wel geloof mag worden gehecht aan de andere onderdelen van die verklaring.Ik citeer ter illustratie uit het werk van Brandon L. Garrett, Convicting the innocent: where criminal prosecutions go wrong, Cambridge (Massachusetts): Harvard University Press 2011, p. 33: ‘What do innocent suspects say when they are not prompted by the police? In most of these exonerees’ cases, when given a chance to volunteer information, they got the facts totally wrong, since they did not know anything about the crime aside from what they were told. In at least 75% of these cases (thirty of forty cases), the exoneree supplied facts during interrogation that were inconsistent with the known facts in the case. These inconsistencies should have been a real warning sign that the confession could be false.’

Daderkennis en nieuw bewijs

De rechter kan in een Mr. Big-bekentenis ook op zoek gaan naar zogeheten daderkennis, dat wil zeggen: kennis omtrent het delict waarvan alleen de dader weet heeft. De kans dat een verdachte die onwetend is van de ware toedracht bij zijn beschrijving van het delict steevast goed gokt, is namelijk buitengewoon klein. Dat een verdachte bij zijn beschrijving van details van het delict erin slaagt om ruim boven (of onder) kansniveau te presteren, is derhalve een sterke indicator dat hij beschikt over kennis van de ware toedracht. Aantoonbare daderkennis kan een sterke aanwijzing zijn dat de betreffende verklaring waarheidsgetrouw is afgelegd door de dader van het delict.Zie hierover onder meer: H. Israëls, ‘Bekentenissen: over daderkennis, suggestibiliteit en compliance’, EeR 2011, afl. 5, p. 179-184; A.R. Mackor, ‘Novel facts. The relevance of predictions in criminal law’, Strafblad 2017, afl. 2, p. 145-156. De bewijswaarde (LR) van de bekentenis stijgt in dat geval – op inhoudelijke gronden – aanzienlijk.

Bovendien kan een bekentenis nieuw bewijsmateriaal genereren. Stel bijvoorbeeld dat een verdachte (weliswaar onder druk, maar toch) aan Mr. Big prijsgeeft waar hij het moordwapen heeft verborgen, en die informatie blijkt daarna correct? Niet alleen vormt de door de verdachte prijsgegeven daderkennis op zichzelf al een teken van daderschap, eventueel kunnen sporen op het wapen zelfstandig een verband leggen tussen de verdachte en het delict. Om twee redenen kan een onder pressie afgelegde bekentenis dus toch heel betrouwbaar blijken te zijn. Daar staat een spiegelbeeldig geval tegenover. Dat betreft het geval waarin de verdachte tijdens het politieverhoor (al dan niet onder zware druk) daadwerkelijk bereid blijkt om te bekennen maar kennelijk niet beschikt over die kennis omtrent de toedracht van het delict waarover hij zou moeten beschikken als hij werkelijk de dader zou zijn. Dat de bekennende verdachte op vragen naar daderkennis het antwoord schuldig moet blijven of het antwoord slechts kan gokken, is – op inhoudelijke gronden – indicatief voor onschuld.

De valkuil van daderkennis

De logica om de aanwezigheid van daderkennis aan te merken als een aanwijzing voor het daderschap van de verdachte vereist dat de getoonde daderkennis niet afkomstig kan zijn uit andere bron dan rechtstreeks uit het brein van de dader. Dat is de valkuil van het op daderkennis rustende argument, want net als een virus is kennis gemakkelijk overdraagbaar, bewust of onbewust. En het verhoorkoppel beschikt vaak reeds over daderkennis. Die kennis kan de verdachte in vragende vorm worden aangereikt, zodat het goede antwoord zich laat raden. De verhoorders van een verdachte of getuige zullen er dus voor moeten waken daderkennis prijs te geven.Zie H. Israëls, ‘Daderkennis in valse bekentenissen’, EeR 2015, afl. 6, p. 211-224, en H. Israëls, ‘Daderkennis in valse bekentenissen (vervolg)’, EeR 2016, afl. 2, p. 52-62.

De enkele bewustheid van het gevaar van overdracht van daderkennis is daartoe niet voldoende. Wil daderkennis als argument voor de schuld van de verdachte terecht als zodanig kunnen worden aangemerkt, zal moeten kunnen worden nagetrokken hoe de bekentenis en de daaraan voorafgaande verklaringen tot stand zijn gekomen. Dit vereist een andere wijze van verbaliseren, en in elk geval het registreren van het verhoor op een geluids- of beelddrager.Zie de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten (2018A008) van het College van procureurs-generaal, Stcrt. 2018, 60346. Zie voorts M. Malsch e.a., ‘Het verhoor op schrift of op band? De gevolgen van het ‘verbaliseren’ van verhoren voor het oordeel van de jurist’, Nederlands Juristenblad 2010, p. 2402-2407; R. Horselenberg & P.J. van Koppen, ‘Verhoren op audio en op video’, hoofdstuk 32 in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Routes van het Recht. Over de rechtspsychologie, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 635-641.

De Hoge Raad wijst er expliciet op dat het in de rede ligt dat de communicatie die in het kader van het WOD-traject met de verdachte plaatsvindt voor zover mogelijk auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist, aldus de Hoge Raad in HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982.

De Amerikaanse hoogleraar Brandon Garrett onderzocht de eerste 250 van de gerechtelijke dwalingen die in de VS door DNA exonerations zijn blootgelegd. Hij ontdekte (vermeende) daderkennis in nota bene 38 van de 40 valse bekentenissen die door hem waren geanalyseerd (95%). Die ‘daderkennis’ was (achteraf bezien) evident afkomstig uit andere bron dan linea recta uit het brein van een dader. De politie had in de meeste van die zaken ter terechtzitting bezworen dat aan de verdachte geen daderkennis was ‘gelekt’. In 22 van deze gerechtelijke dwalingen benadrukte de prosecutor in zijn closing argument dat de door de verdachte opgegeven feiten niet publiekelijk bekend waren.Brandon L. Garrett, Convicting the innocent: where criminal prosecutions go wrong, Cambridge (Massachusetts): Harvard University Press 2011, p. 31. Zie voor een update van deze statistieken: Brandon L. Garrett, ‘Wrongful convictions’, Annual Review of Criminology 2020, afl. 3, p. 5.1-5.15. In totaal zijn nu 66 DNA exonerations bekend geworden waarin valse bekentenissen tot een veroordeling leidden. In 94% van die gevallen waren de valse bekentenissen gecontamineerd met daderkennis die door de verhoorkoppels aan de verdachten was prijsgegeven, aldus Garrett.

Hierboven wees ik er reeds op dat in alle drie Nederlandse gerechtelijke dwalingen waarin de bekentenis binnen de bewijsvoering vrijwel op zichzelf stond, het OM en/of de rechter ter ondersteuning van de betrouwbaarheid van de bekentenis wees op de aanwezigheid van daderkennis in de verklaringen van de veroordeelde. Daderkennis wordt dus vaker gepercipieerd dan dat die er werkelijk is.

De arresten van de Hoge Raad in de Mr. Big-zaken

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad op 17 december 2019 arresten gewezen in de eerste twee strafzaken waarin de Mr. Big-methode (bij mijn weten) tot op heden in Nederland is toegepast, te weten de moord op Heidy Goedhart en de Posbankzaak. De bewijsvoering steunde voor een belangrijk deel op de bekentenissen van de verdachten tegenover een Mr. Big. In beide zaken vernietigt de Hoge Raad de veroordelingen die de gerechtshoven hadden uitgesproken. De Hoge Raad wijdt voor zijn doen uitvoerige beschouwingen aan de redenen voor cassatie.

De vraag die de Hoge Raad vooropstelt is of de verklaring van de verdachte in het kader van een Mr. Big-operatie niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. De Hoge Raad somt de volgende aspecten op die de rechter bij de beantwoording van die vraag zal moeten betrekken:

• het verloop van het opsporingstraject,
• de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht,
• de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend,
• de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte,
• de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring,
• de duur en intensiteit van dat traject,
• de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf, en
• de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.

Tevens zal de rechter naar het oordeel van de Hoge Raad de uitvoering van de methode op haar rechtmatigheid dienen te toetsen, dat wil zeggen moeten beoordelen of het bevel van de officier van justitie een wettelijke basis kent, of dat bevel door de politie feitelijk is nageleefd, en of dat bevel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ter beoordeling van dit toetsingskader moet de operatie nauwkeurig zijn vastgelegd in processen-verbaal en ligt het in de rede dat de gewraakte communicatie met de verdachte op geluids- en/of beeldmateriaal is vastgelegd. Indien verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen, aldus de Hoge Raad.

Vervolgens past de Hoge Raad in zijn arresten de maatstaven die hij zelf heeft geformuleerd toe op het oordeel van de gerechtshoven in deze zaken. Daar waar de gerechtshoven oordeelden dat de bekentenis van de verdachten niet in strijd met hun verklaringsvrijheid was afgelegd, beslist de Hoge Raad nu dat die oordelen ontoereikend zijn gemotiveerd. De Hoge Raad stelt aan de bewijsmotivering van de rechters hogere eisen dan waaraan de motiveringen van die veroordelingen voldeden. Daarbij legt de Hoge Raad een zodanige strengheid aan de dag dat de vraag rijst of er in Nederland überhaupt nog ruimte is voor de toepassing van een Mr. Big-methode. Gelet op de risico’s die aan deze methode eigen zijn, is dat een vraag die inderdaad nadrukkelijk onder ogen moet worden gezien.

Ten slotte nog dit. Hoewel het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn veroordelend arrest in de Posbankzaak daaraan uitdrukkelijk aandacht besteedde, betrekt de Hoge Raad in zijn overwegingen over de verklaringsvrijheid van de verdachte niet de mogelijkheid dat een ongewilde, of zelfs afgedwongen bekentenis door de aanwezigheid van echte daderkennis daarin op inhoudelijke gronden toch nog heel geloofwaardig kan blijken te zijn. Wat zou het geval zijn indien de echtgenoot van Heidy Goedhart aan Joep zou hebben meegedeeld waar hij de baksteen had weggegooid waarmee hij zijn vrouw zou hebben geslagen, indien (1) op die plek inderdaad een baksteen wordt aangetroffen, en (2) op die baksteen bloed wordt veiliggesteld van Heidy Goedhart tezamen met celmateriaal van de verdachte?

De keuze van de Hoge Raad om te zwijgen over de mogelijkheid van daderkennis in de bekentenis en de vergaring van nieuw bewijsmateriaal door de bekentenis, suggereert dat de juridische grondslag voor de verklaringsvrijheid naar het oordeel van de Hoge Raad méér behelst dan alleen de voorkoming van het gevaar van onterechte veroordelingen door het afleggen van valse bekentenissen. Kennelijk belichaamt de verklaringsvrijheid in zijn ogen een zelfstandige waarde, die als zodanig reeds wettelijke en verdragsrechtelijke bescherming verdient.Dat is op zichzelf niet nieuw. Zie bijvoorbeeld advocaat-generaal Bleichrodt in zijn conclusie in de Posbankzaak over art. 6 EVRM en met name over art. 29 Sv: ‘Deze bepaling strekt er primair toe de verdachte in het strafproces als autonome procespartij te erkennen en in dat kader hem de vrijheid te geven zijn procespositie te bepalen door al dan niet een verklaring af te leggen.’ Hij verwijst in dat verband naar L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 47-51.

Het woord is nu aan het gerechtshof Den Haag, waarnaar de Hoge Raad de beide zaken heeft verwezen. Mocht dat gerechtshof in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad geen ruimte zien voor het bewijsgebruik van de bekentenissen die aan een Mr. Big zijn afgelegd, dan staat het gerechtshof in essentie voor een harmless error analysis, bekend uit de Amerikaanse appelrechtspraak. Het verschil is wel dat de Nederlandse appelrechter het overige bewijsmateriaal vol mag toetsen en dat aan hem de vrijheid toekomt om nader onderzoek te (doen) verrichten. Niettemin blijft dan de vraag in hoeverre het gerechtshof in staat zal zijn om de bekentenissen te negeren.

De sirenen van het bewijs

Nadat de Trojaanse oorlog in de twaalfde eeuw v. Chr. was beslecht in het voordeel van de Grieken, deed Odysseus er nog zo’n tien jaar over om met zijn schip terug te varen naar huis. Een van de gevaren die hij op de terugreis moest trotseren was afkomstig van de ‘sirenen’, halfgodinnen die met hun lokroep de zeevaarders verleidden om met hun schepen naderbij te komen met als gevolg dat zij te pletter sloegen tegen de rotsen. Odysseus was echter een gewaarschuwd man, en verstandig bovendien. Hij smeerde de oren van zijn bemanning in met bijenwas, zodat zij de lokroep niet zouden horen. Zelf liet hij zich vastbinden aan de scheepsmast, met het bevel dat hij niet mocht worden bevrijd, ongeacht wat hij zou schreeuwen. Zodoende kon hij de lokroep wél horen, maar daaraan voorbijgaan.

In het bewijs zijn er twee sirenen. Het zijn de bekentenis en daderkennis. Ik hoor ze zelf ook als ik de veroordelende arresten lees in de Posbankzaak en in de zaak van Heidy Goedhart. Het kunnen krachtige bewijsmiddelen zijn, maar er schuilt gevaar. Uitsluitend gewaarschuwde rechters zijn in staat om verstandig om te gaan met hun lokroepen tot veroordelen. Misschien is het maar goed dat de Hoge Raad de ketens heeft gefabriceerd waarmee de rechter zich kan laten binden.