Inleiding
‘…At the heart of professionalism lies the notion of uncertainty. A doctor’s daily practice is marked by judgment in the face of often intense unpredictability. A doctor’s knowledge and experience form the basis for such judgments. But herein lies a weakness. Because so much of medical practice calls for wisdom as well as technical skill, doctors are exposed to the charge – now frequently made – that their decisions lack transparency and accountability…’R. Horton, ‘The prosperity of virtue’, The Lancet 2005, 366, p. 1985-1987.
Juridische geschillen kunnen een eindeloos bereik aan onderwerpen betreffen en aangezien de rechter niet op al die gebieden uitputtend deskundig kan zijn, raadpleegt hij met enige regelmaat deskundigen. Het gebruik van deskundigenbewijs is dan ook een wettelijk vastgelegde (bijvoorbeeld in art. 194 Rv en art. 339 Sv) mogelijkheid. Bij termen als deskundige en expert dringt de gedachte dat datgene wat deze personen aan informatie produceren wellicht incorrect kan zijn zich niet meteen op. Toch is de onfeilbaarheid van deskundigenbewijs geen vaststaand feit. Zo is er in de literatuur aandacht besteed aan de mogelijkheden die de rechter heeft om deskundigenbewijs op zijn merites te beoordelen. Principieel zijn deze mogelijkheden helaas beperkt. Er tekent zich hier namelijk een dilemma af dat door CrombagH.F.M. Crombag, ‘Rechters en deskundigen’, NJB 2000/33, p. 1659-1665. en De SmitN.W. de Smit, Het pat principe: Over de communicatie tussen psychiatrie en strafrechtspleging, Haarlem: De Erven Bohn 1971.catch 22 wordt genoemd, naar het gelijknamige boek van Joseph Heller. De rechter heeft behoefte aan gespecialiseerde informatie en vraagt derhalve advies aan de deskundige. Maar om dat advies te kunnen controleren, heeft de rechter zoveel kennis nodig dat hij eigenlijk zelf deskundige is geworden en dus geen advies meer nodig had gehad. Het fenomeen wordt in de Nederlandse literatuur ook wel kennisparadox genoemd.G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008.
Wat er ook op wijst dat de onfeilbaarheid van deskundigenbewijs niet voor lief wordt genomen, is dat wettelijke regelingen deskundigen manen tot het leveren van cor-recte informatie. Zo dicteert art. 3.3 van de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken (2012) dat de deskundige niet bevooroordeeld of vooringenomen mag zijn. Vergelijkbare richtlijnen zijn te vinden in de codes van het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD).
Het aannemen van een kritische houding ten aanzien van deskundigenbewijs is verstandig. Er zijn namelijk tal van psychologische valkuilen (bias) waaraan de deskundige ten prooi kan vallen. In het navolgende zullen we voorbeelden geven van dergelijke bias. Daarna zullen we aan de hand van een concrete casus illustreren hoe bias ongemerkt de kwaliteit van een deskundigenrapport kan drukken.
Biased experts
Hoewel er geen letterlijke vertaling van het Engelse bias is te geven, zal duidelijk zijn dat het gaat om een structurele vertekening in onze besluitvorming. De meeste biases ontstaan doordat we automatisch veelal succesvolle vuistregels (heuristieken) toepassen in gevallen waarin die vuistregels uitzonderlijkerwijs niet opgaan. Stel dat u op tv ziet dat het Duitse elftal in de finale van een groot voetbaltoernooi wint van de Nederlanders door in de laatste minuut een doelpunt te maken. En dat twee keer. Stel verder dat er bij een derde confrontatie de vraag aan u wordt voorgelegd ‘Wat denkt u? Gaan de Duitsers weer winnen, of gaan ze weer winnen door in de laatste minuut te scoren?’ Mocht u nu denken dat dat laatste het meest waarschijnlijk is, dan heeft u de ervaring ongerechtvaardigd ver gegeneraliseerd. Welbeschouwd is het namelijk altijd waarschijnlijker dat de Duitsers winnen dan dat ze winnen met een doelpunt in de laatste minuut. In dit geval heeft u last gehad van de conjunctiebias.A. Tversky & D. Kahneman, ‘Extensional versus intuitive reasoning: The conjunction fallacy in probability judgment’, Psychological Review 1983, 90, p. 293-315. U dacht immers dat een combinatie van waarschijnlijkheden (winnen en in de laatste minuut) waarschijnlijker is dan een enkele van die waarschijnlijkheden (winnen).
Wetenschappelijke inzichten worden gedefinieerd door een manier van informatieverzameling die de wetenschapper beschermt tegen bias. Welbeschouwd is wetenschap niets anders dan een verzameling procedureafspraken die bias trachten te voorkomen. Mocht er een wetenschappelijk onderzoek worden gedaan naar de onhebbelijke Duitse neiging om in de laatste minuut te scoren, dan zal eerst op een systematische manier moeten worden gekeken naar hoe vaak ze in de laatste minuut scoren. En hoe vaak ze dat niet doen. En hoe vaak andere ploegen (incluis de Nederlandse) dat doen. Wellicht blijkt dan dat het vooroordeel over het scoren in de laatste minuut niet klopt. Maar het gaat niet om de uitkomst, maar juist om de stappen die tot de uitkomst leiden.Zie voor een uiteenzetting van wetenschapsmethodologie bijvoorbeeld S. Haack, Defending science – within reason: Between scientism and cynicism, New York: Prometheus Books 2003. In die gecontroleerde methode ligt de kracht, zelfs de definitie van wetenschappelijke inzichten.
Ongelukkigerwijs kan de wetenschapper, die als deskundige een bijdrage levert aan een beslissing van de rechter, in dat geval niet zonder meer terugvallen op de wetenschappelijke procedures die hem beschermen tegen bias. Dat komt doordat wetenschappelijke kennis (bijvoorbeeld: als verdachten onder druk worden gezet tijdens het verhoor, neemt de kans toe dat ze een bekentenis afleggen ongeacht of ze schuldig zijn of niet) van andere aard is dan de kennis waarnaar de rechter op zoek is (bijvoorbeeld: is de bekentenis van deze verdachte terecht of vals?). Waar wetenschappelijke kennis op groepsniveau speelt, wordt van de deskundige (en ook van de rechter) een toepassing verwacht op individueel diagnostisch niveau. Dat zijn verschillende dingen en het lijkt wel eens alsof de deskundige, eenmaal afgedaald uit de wetenschappelijke ivoren toren, al zijn methodologische deskundigheid, die zijn werk onderscheidt van lekenkennis, op de bovenste verdieping achterlaat. Volgens sommigen overstijgt het niveau van de inschattingen van deskundigen in individuele gevallen dat van de gemiddelde leek eigenlijk dan ook nauwelijks. Faust en Ziskin concludeerden dat ‘professionals often fail to reach reliable or valid conclusions and that the accuracy of their judgments does not necessarily surpass that of laypersons’.D. Faust & J. Ziskin, ‘The expert witness in psychology and psychiatry’, Science 1998, 241, p. 31-35. Citaat p. 31.
Gerechtelijk deskundigen kunnen dus fouten maken, die het gevolg zijn van bias.M.J. Saks & J.J. Koehler, ‘The coming paradigm shift in forensic identification science’, Science 2005, 309, p. 892-895. Ook in de Nederlandse, juridische literatuur wordt aandacht geschonken aan het optreden van heuristics en verschillende vormen van bias bij rechters en deskundigen. Voor een overzicht verwijzen wij naar het hoofdstuk ‘Bewijswaardering en psychologische inzichten’ door Enneking, Giesen en Rijnhout in Civilologie van Van Boom.L. Enneking, I. Giesen & R. Rijnhout, ‘Bewijswaardering en psychologische inzichten’, in: W. van Boom & I. Giesen, Civilologie/Civilology: capita civilologie. Handboek empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, tweede druk, p. 1017-1085. Ook Giard besteedt bij herhaling aandacht aan het fenomeen bias in deskundigenberichten.R. Giard, ‘De juridische afhandeling van medische aansprakelijkheid: kwesties inzake volgorde en vraagstelling’, EeR 2010, p. 46-51., R. Giard, ‘De opdracht aan een deskundige: de kracht van het stellen van open vragen’, EeR 2013, p. 41-48.,R. Giard, ‘Leren van fouten? Achteraf oordelen is te simpel’, Medisch Contact 2018, p. 18-21. Tevens zijn in de medische literatuur voorbeelden te vinden van wetenschappelijk onderzoek naar dergelijke fouten. Zo vonden Drew en collega’s dat radiologen, wanneer zij zich concentreren op het detecteren van witte vlekken in een scan, andere afwijkingen door deze aandachtsvernauwing over het hoofd zien. In dit onderzoek bleek 83% van de deskundigen een in de scans gefotoshopt aapje niet te zien.T. Drew, M.L.H. Võ & J.M. Wolfe, ‘The invisible gorilla strikes again: Sustained inattentional blindness in expert observers’, Psychological Science 2013, 24, p. 1848-1853. Dror en collega’s vonden dat dactyloscopisten bij het beantwoorden van de vraag of twee vingerafdrukken matchen, sterk werden beïnvloed door de context. Wanneer er bij hen de suggestie werd gewekt dat er geen sprake was van een match tussen twee vingerafdrukken, bleken drie van de vijf deskundigen te concluderen dat er inderdaad geen match was, terwijl ze van datzelfde paar een jaar eerder hadden geconcludeerd dat ze zeker wel matchten.I.E. Dror, D. Charlton & A.E. Péron, ‘Contextual information renders experts vulnerable to making erroneous identifications’, Forensic Science International 2006, 156, p. 74-78. Berlin en Hendrix toonden in 1998 aan dat foute beoordelingen door radiologen in de praktijk van alle dag onvermijdelijk zijn ondanks alle waarborgen en vaak slechts verwijtbaar zijn met de kennis achteraf.L. Berlin & R.W. Hendrix, ‘Malpractice issues in Radiology’, American Journal of Radiology 1998, p. 863-867. Murrie en collega’s beargumenteren dat er bij deskundigen ook sprake kan zijn van wat zij noemen een allegiance bias. Dat wil zeggen dat deskundigen het risico lopen om hun bevindingen zodanig te formuleren dat ze gunstig uitpakken voor de partij die hun heeft ingehuurd.D.C. Murrie e.a., ‘Are forensic experts biased by the side that retained them?’, Psychological Science 2013, 24, p. 1889-1897. De sterkste en bekendste bias is wellicht de confirmationbias, ook wel tunnelvisie genoemd.Zie E. Rassin, Waarom ik altijd gelijk heb: Over tunnelvisie, Schiedam: Scriptum 2007.
In de Nederlandse neurologie is klassiek geworden het onderzoek van Van Gijn naar de betrouwbaarheid van de voetzoolreflex. Of de reflex als pathologisch wordt beschouwd (grote teen omhoog bij strijken langs de voetrand) of niet bleek afhankelijk van het verhaal van de patiënt. Indien het verhaal suggestief was voor een letsel op hersen- of ruggenmergniveau, ‘zag’ de beoordelende arts een pathologische voetzoolreflex. Indien het verhaal niet suggestief was voor een afwijking op hersen- of ruggenmergniveau, dan ‘zag’ de onderzoekende arts een ‘normale’ voetzoolreflex. Binnen de kring van neurologen echter bestond de overtuiging, dat de bevinding van de beweging van de grote teen een duidelijke conclusie toeliet, namelijk het al of niet bestaan van een beschadiging op ruggenmerg- dan wel hersenniveau. De veronderstelde betrouwbaarheid van deze bevinding bleek kleiner dan tot dan toe aangenomen.J. van Gijn, The plantar reflex. A historical, clinical and elektromyographic study (diss. Rotterdam), Meppel: Krips Repro 1977. Dit onderzoek uit 1977 biedt een fraai voorbeeld van de confirmation bias. In de huidige context betekent dat dat als de deskundige vooraf verwachtingen heeft over hoe zijn bevindingen zullen gaan luiden, hij onbewust op een zodanige manier te werk gaat dat zijn verwachtingen inderdaad uitkomen. Kassin zegt het als volgt: ‘a warehouse of psychology research suggests that once people form an impression, they unwittingly seek, interpret, and create behavioral data that verify it’.S.M. Kassin, ‘On the psychology of confessions: Does innocence put innocents at risk?’, American Psychologist 2005, 60, p. 215-228. Citaat p. 219. Ook deskundigen blijken niet zonder meer bestand tegen het optreden van tunnelvisie.G.S. Copper & V. Meterko, ‘Cognitive bias research in forensic science: A systematic review’, ForensicScience International 2019, 297, p. 35-46.
In het navolgende gaan we in op nog een ander soort bias, die ons inziens een rol kan spelen in een specifieke situatie, namelijk die waarin een oordeel moet worden geveld over de aansprakelijkheid van een arts voor een ongunstige uitkomst van een medische interventie. Baron en Hershey toonden in 1988 middels een aantal experimenten aan, dat bij de beoordeling van bijvoorbeeld een medische beslissing kennis van de afloop bepalend was voor de beoordeling. Bij een slechte afloop van de beslissing was het oordeel over die beslissing significant vaker negatief dan bij een gunstige afloop, ook al werd de beoordelaars gevraagd bij hun beoordeling geen rekening te houden met de afloop. Als mechanisme daarbij noemen de auteurs onder andere ‘the overapplication of a general rule that bad outcome is a sign of bad decision making…’ en ook: ‘When outcome is relevant to the evaluation of decisions because the full context of the decision is not known to the judge, people may give it even more importance than it deserves.’ Verder concluderen zij, dat de beslisser ook zelf last heeft van deze bias, wanneer hij wordt geconfronteerd met de afloop: ‘People who judge their own behaviour well or badly as a function of its outcome may hold themselves responsible for both good and bad luck, becoming smug in their success or self-reproachful in their failure’. De auteurs adviseren de context rond de te beoordelen beslissing te analyseren ‘from the decision maker’s viewpoint at the time of the decision’.J. Baron & J. Hershey, ‘Outcome bias in decision evaluation’, Journal of Personality and Social Psychology 1988, 54, p. 569-579. In Nederland heeft Giard uitvoerig aandacht aan dit probleem geschonken zoals wij hierboven hebben uiteengezet.
De arts, de fout en de aansprakelijkheid
Wanneer de uitkomst van diagnostiek of behandeling voor een patiënt ongunstig is uitgevallen, dan volgt soms de vraag of de arts een fout heeft gemaakt. De patiënt die zich benadeeld voelt, kan verschillende wegen bewandelen. Allereerst heeft de patiënt de route van de Klachtencommissie ter beschikking, mits behandeling door een medisch specialist in een ziekenhuis is uitgevoerd. Deze onafhankelijke commissie onderzoekt de zaak en geeft doorgaans een oordeel over de vraag of de klacht al dan niet gegrond is. Klachtencommissies buigen zich niet alleen over medische kwesties maar met name over bejegening door het ziekenhuispersoneel. Het is een laagdrempelige vorm van klachtenbehandeling bedoeld voor eenvoudige aangelegenheden. Daarnaast kan de patiënt indien hij van oordeel is dat de dokter tuchtrechtelijk een verwijt valt te maken zich wenden tot het Regionaal Tuchtcollege. Een derde mogelijkheid is een klacht indienen bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd. Deze laatste route is in het algemeen niet geëigend voor individuele kwesties. Naast de min of meer tuchtrechtelijke mogelijkheden kan de patiënt het ziekenhuis of de behandelend arts civielrechtelijk aansprakelijk stellen voor de slechte afloop, al dan niet na eerst het oordeel van de klachtencommissie of van de tuchtrechter te hebben afgewacht.
Wanneer hij kiest voor de civiele aansprakelijkstelling van de behandelaar, komen de stelplicht en bewijslast aan de orde. Voorop zij gesteld dat het handelen van de arts in de rechtspraak getoetst wordt aan het handelen van de redelijk handelend vakgenoot. Van Emden en De Haan merken op dat deze basisnorm impliceert dat de beroepsbeoefenaar over voldoende capaciteiten en ervaring beschikt om zijn taak adequaat te vervullen. Gebrek aan kennis, kunde en ervaring disculperen dus in beginsel niet. Aan een beginnende arts worden dezelfde eisen gesteld als aan een ‘oude rot’.E. van Emden & M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014.
Mocht de verweerder het niet eens zijn met de eis tot schadevergoeding van de eisende partij, dan zal hij een goed gemotiveerd verweer moeten voeren met de strekking dat zijn handelen destijds juist was. Zoals Van Emden en De Haan opmerken moet bij de uiteindelijke beoordeling van dat handelen steeds worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van het handelen. Bij dat laatste ligt een bias op de loer. Het blijkt namelijk moeilijk om de kennis die de rechter heeft op het moment dat hij het juridische geschil moet beslechten maar die de arts tijdens de interventie nog niet had, buiten beschouwing te laten. In het algemeen is het achteraf moeilijk in te voelen dat een besluitnemer destijds niet kon voorzien dat de inmiddels ingetreden gevolgen daadwerkelijk zouden gaan intreden. Denk hierbij aan uitdrukkingen zoals ‘Hoe kon je dat nou niet zien?’ en ‘Dat had ik je al eerder kunnen vertellen!’. In de literatuur wordt gesproken van de hindsight bias.B. Fischhoff, ‘Hindsight is not foresight: The effect of outcome knowledge on judgment under uncertainty’, Journal of Experimental Psychology 1975, 1,
p. 288-299. Aangezien het slechts tot een civiel geding zal komen als er voor de patiënt sprake is van een ongewenste uitkomst van de medische interventie, dreigt nog een verwante bias, namelijk de outcome bias. Dat wil zeggen dat de rechter al te snel tot de conclusie komt dat de arts een fout moet hebben gemaakt, alleen al omdat het eindresultaat ongunstig is.J. Baron & J.C. Hershey, ‘Outcome bias in decision evaluation’, Journal of Personality and Social Psychology 1988, 54, p. 569-579. Of zoals Remijn en Crombag het zeiden: er is sprake van een big-effect-big-cause redenering.C.A.C. Remijn & H.F.M. Crombag, ‘Heuristics in causal reasoning and their influence on eyewitness testimony’, Psychology, Crime and Law 2007, 13, p. 201-211. Maar welbeschouwd dient de kwaliteit van het medisch handelen niet te worden afgelezen aan het eindresultaat, maar aan de denkstappen die de arts destijds heeft gezet. Een ongunstige uitkomst kan namelijk wel degelijk het gevolg zijn van een goede besluitvormingsprocedure. Giard heeft hier in een aantal publicaties bij herhaling op gewezen.Bijvoorbeeld: R. Giard, ‘De juridische afhandeling van medische aansprakelijkheid: kwesties inzake volgorde en vraagstelling’, EeR 2010, p. 46-51. Dat geldt temeer voor medische behandelingen die moeten worden gezien als inspanningsverbintenissen en niet als resultaatverbintenissen. Immers, helaas kunnen we geen goede gezondheid van de arts eisen. Zo werkt het niet, hoewel een deel van de agressie tegen hulpverleners zoals in de media bericht, allicht het gevolg is van angst en onmacht bij de omstanders van slachtoffers.Zie ook R. Pieterman, Gewicht zit niet tussen je oren: Beleid en wetenschap in perspectief, Amsterdam: Amsterdam University Press 2017.
Kortom: een arts is bij het behandelen van zijn patiënten aangewezen op wetenschappelijke kennis. Dat is om te beginnen een precaire situatie, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, het toepassen van wetenschappelijke kennis op een individueel geval een stap is van niet te onderschatten moeilijkheid. Als een patiënt ontevreden is met het resultaat van de geneeskundige behandeling en een civiele procedure start tegen de arts, ziet de rechter zich geconfronteerd met een materie die hij niet onder de knie heeft. Daarom is de kans groot dat een deskundige wordt ingeschakeld. Deze deskundige, zelf eveneens arts, dient een advies uit te brengen over de juistheid van het handelen van de gedaagde arts. Onze stelling is dat de situatie waarin deze deskundige zich bevindt, een voedingsbodem is voor hindsight maar vooral outcome bias.Zie ook R. Giard, Dokteren aan het Aansprakelijkheidsrecht (oratie Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. R. Giard, ‘Juridisch oordelen over medische missers: hoe medische aansprakelijkheid de kwetsbare plekken van civiele rechtspraak blootlegt’, Ars Aequi 2013, p. 65-71. D. Kahneman, Thinking, fast and slow, Londen: Penguin Books 2011. A. Annunziata, ‘Retrospective bias in expert evidence: Effects on patient and doctor safety’, Emergency Medicine Australasia 2009, 21, p. 80-83. De deskundige is immers bekend met de (slechte) afloop, maar moet, in redelijkheid en billijkheid, deze achterafkennis uitschakelen. En dat is moeilijk. We bespreken hierna een geval. De casus illustreert dat de deskundige zich niet, in ieder geval onvoldoende in de verschillende scenario’s heeft verdiept rond het moment van de beslissing van de behandelend arts. Daardoor is hij wellicht te snel uitgekomen bij (of blijven steken in) het scenario waarin de arts een fout heeft gemaakt. Wij betogen dat in dat geval sprake zou kunnen zijn van outcome bias: in geval van twijfel concludeert de deskundige in het voordeel van de benadeelde, ten koste van de behandelaar.
Casus: De gemiste hernia
De casus draait om de aansprakelijkheid van een neuroloog die een aandoening over het hoofd zou hebben gezien.Rb. Arnhem 30 juli 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1619. Te vinden op www.rechtspraak.nl. Het betreft een vrouwelijke patiënt (X) die in januari 1995 in behandeling kwam bij dr. Z vanwege gevoelloosheid en bewegingsbeperking in het rechterbeen. Het neurologisch lijden bleek te zijn gelokaliseerd ter hoogte van de tiende thoracale wervel. Daarop heeft Z een liquorpunctie gedaan en een MRI-onderzoek aangevraagd bij het UMC. Beide onderzoeksresultaten waren negatief en ondertussen waren de klachten van X bij vervolgconsulten in maart en juni 1995 sterk afgenomen en zelfs bijna verdwenen. Maanden later keerden de klachten van X echter terug en stelde zij zich bij wijze van second opinion onder behandeling van een andere arts. In augustus 1996 is een verkalkte hernia gediagnosticeerd ter hoogte van thoracale wervels 7-8. Daaraan is ze toen geopereerd. Na deze operatie heeft X een gedeeltelijke verlamming overgehouden, waardoor ze niet meer kan werken.
X stelde dat de diagnostiek van Z in 1995 onvoldoende was geweest, waardoor zij onnodig lang met haar klachten is blijven lopen. Mede daardoor zou de operatie te laat zijn uitgevoerd, met residuele klachten tot gevolg. In 1998 wees het ziekenhuis (Z’s werkgever) de gestelde aansprakelijkheid af. Beide partijen kwamen wel overeen een deskundige te benoemen, prof. dr. W. Deze deskundige rapporteerde in mei 1999. Hieronder worden fragmenten uit het deskundigenrapport weergegeven zoals geciteerd in het vonnis.
‘De uitslag van het beeldvormend onderzoek … maakt er duidelijk melding van dat er gescand is vanaf thoracale 10. Dit betreft de tiende thoracale wervel en daarmee is er dus niet hoog genoeg gescand. In elk geval had de gehele thoracale wervelkolom in beeld moeten worden gebracht (...). Het feit dat de behandelend neuroloog zich kennelijk niet voldoende heeft gerealiseerd dat het beeldvormend onderzoek onvoldoende is geweest acht ik verwijtbaar. Wanneer men zich had gerealiseerd dat het ruggenmergsegment in kwestie niet op de betreffende foto’s was afgebeeld, had aanvullend beeldvormend onderzoek kunnen plaatsvinden en had de verkalkte hernia op niveau T7-T8 al begin 1995 aangetoond kunnen worden. Zodra de uitslag van het onderzoek op 6 januari 1995 (…) bekend was, had aanvullend beeldvormend onderzoek (van de meer hogere gelegen delen van het ruggenmerg) moeten plaatsvinden … Wanneer de thoracale hernia eerder was aangetoond, had eerder overlegd kunnen worden over een eventuele operatie. Gelet op het feit dat er duidelijke achterstrengstoornissen waren, acht ik het waarschijnlijk dat patiënte inderdaad eerder zou zijn geopereerd. Deze operatie is op dit niveau niet zonder risico. Bij de beoordeling van de literatuurgegevens is al aan de orde gekomen dat er vaak een lang diagnostisch delay is bij thoracale hernia’s (…). De meeste studies zijn echter retrospectief, hetgeen de beantwoording van deze vraag extra moeilijk maakt. Niettemin lijkt het mij aannemelijk dat, wanneer in het voorjaar van 1995 een operatie indicatie was gesteld bij betrokkene, [dat] de kans op verslechtering door de operatie minder dan 5% zou bedragen (…). Bij een juist beleid (operatie vanwege myelopathie met vooral achterstrengstoornissen door verkalkte thoracale hernia op niveau T7-T8 in het voorjaar (?) van 1995) zou het beloop naar alle waarschijnlijkheid niet de ernstige restverschijnselen hebben gehad, die thans zijn vastgesteld.’
Enkele maanden later heeft het ziekenhuis alsnog de aansprakelijkheid erkend voor het niet tijdig onderkennen van de thoracale hernia door Z. Uiteindelijk wordt de door X geleden schade begroot op € 287.633,00 en wordt het ziekenhuis door de rechtbank veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
Op het eerste gezicht lijkt het alsof de behandelend arts, Z, simpelweg onvoldoende MRI-onderzoek heeft laten uitvoeren, waardoor hij de toen al zichtbare, maar dus niet in kaart gebrachte, hernia heeft gemist. Ook lijkt het alsof de deskundige deze omissie heeft opgemerkt en aan de kaak heeft gesteld. Wij denken dat de zaken mogelijk iets genuanceerder lagen en dat de deskundige te snel is geweest met zijn conclusie van verwijtbaarheid, wellicht ten gevolge van zijn kennis van de afloop. Z schrijft het volgende in zijn verweer.
‘Hierbij heb ik gevraagd om een MRI scan van de thoracolumbale wervelkolom. Daarbij werd aangegeven dat de pathologie moest gelocaliseerd worden vanaf thoracale 10. Dit onderzoek was negatief, evenals ook het onderzoek van de liquor. M.n. waren er geen aanwijzingen voor het bestaan van multiple sclerose. Voor compressio medullae waren evenmin aanwijzingen. Wat van belang is [is] dat het onderzoek in U. achteraf bezien uitgevoerd is vanaf het niveau thoracale 10. Ik moet daarbij aangeven dat op dat moment geen aanwijzingen waren voor een hoger gelegen lokalisatie. Ik heb patiënte teruggezien op 30/03/95 en op 01/06/95. Bij dit laatste bezoek bleek dat de klachten vrijwel verdwenen waren. Ik heb hierbij genoteerd dat de klacht van de gevoelsstoornis van de voet geheel verdwenen [was] en ook dat de kracht zich inmiddels had hersteld. Op dat moment was er derhalve geen enkele reden om het onderzoek alsnog uit te breiden. Waarschijnlijk mede het gunstige beloop heeft patiënte sinds juni 1995 mijn spreekuur niet meer bezocht. Het is overigens niet onwaarschijnlijk dat er nog een controle afspraak was gemaakt. Naar aanleiding van dit beloop zou ik willen benadrukken dat het MRI-scan onderzoek reikte tot de wervel thoracale 10, hoewel ik de gehele thoracolumbale wervelkolom voor onderzoek had gevraagd. Het beloop was intussen zodanig dat er een duidelijke verbetering was welke zij op 01/06/95 mij nog eens heeft bevestigd.’
Bovenstaand citaat nuanceert de stelling van de deskundige ‘dat de behandelend neuroloog zich kennelijk niet voldoende heeft gerealiseerd dat het beeldvormend onderzoek onvoldoende is geweest’. Z had namelijk wel degelijk een scan van de gehele thoracale wervelkolom aangevraagd. Het was de radioloog die had verzuimd het onderzoek volgens de wens van de verweerder uit te voeren. Het verwijt van de deskundige zou dus in de eerste plaats de radioloog moeten treffen. De opmerking van de deskundige bevat geen woorden waaruit blijkt dat deze zich realiseert dat de verweerder weet dat hij ook hogere wervels moet laten scannen. Dat maakt voor het neurologische oordeel verschil. In dit geval is het welbeschouwd minder evident dat de arts procedurefouten heeft gemaakt. Wat is er nu precies gebeurd? Er zijn verschillende scenario’s denkbaar:
- Hij heeft naar de foto’s gekeken en niet opgemerkt dat de hogere segmenten niet waren meegenomen.
- Hij heeft zich beperkt tot lezing van de uitslag, erop vertrouwende dat aan zijn verzoek de gehele wervelkolom af te beelden was voldaan.
- Hij zag dat zijn aanvraag niet volledig was uitgevoerd, maar ondernam geen actie, omdat de klachten van de patiënt inmiddels waren verdwenen.
Deze scenario’s verschillen waar het gaat om de vermeende nalatigheid van Z, maar uit de in het vonnis geciteerde fragmenten van het deskundigenrapport blijkt niet dat de deskundige deze vragen heeft onderzocht. Veeleer lijkt de deskundige kortweg van het voor Z ongunstigste scenario te zijn uitgegaan (te weten dat het sowieso zijn verantwoordelijkheid was dat er onvoldoende was gescand en dat er in alle gevallen meer had moeten worden gescand), zeer wel mogelijk onbewust beïnvloed door kennis van de afloop van de zaak.
Na bestudering van dit vonnis dringt de conclusie zich op dat er bij de beoordeling van het handelen van de arts geen grondige, diepgaande poging tot waarheidsvinding is ondernomen door de deskundige, met name van de omstandigheden, de ‘context’ rond de tijd dat de behandelaar zijn keuzes maakte en beslissingen nam. In plaats daarvan lijkt de deskundige zich ertoe te beperken op zoek te gaan naar aanwijzingen voor fouten aan de zijde van de verweerder. Het moge duidelijk zijn dat de (impliciete) inrichting van het onderzoek mede bepalend is voor de mogelijke uitkomsten.M. Snyder & W. Swann, ‘Hypothesis-testing processes in social interaction’, J. of Personality and Social Psychology 1978, 36, p. 1202-1212. Wie zoekt, zal vinden, ook als het gaat om fouten van collega’s.E. Rassin, Waarom ik altijd gelijk heb: over tunnelvisie, Schiedam: Scriptum 2007.
Een in dit soort zaken ervaren jurist, veelal raadsman van de verzekerde instelling, wierp het volgende tegen: ‘De neuroloog vraagt een MRI van de gehele thoracolumbale wervelkolom, en krijgt een MRI vanaf Th 10. Dat is zeker een omissie van de radioloog, maar mijns inziens ook van de neuroloog. Hij zal met reden om een volledige MRI gevraagd hebben. Krijgt hij die niet, dan zal hij opnieuw hetzelfde onderzoek moeten vragen. Dat is dus gewoon een fout. Waarom hij niet gevraagd heeft om heronderzoek, lijkt mij irrelevant. Er was op dat moment nog geen acute situatie om in te grijpen, dus er was tijd voor heronderzoek. Dat kan overigens ongetwijfeld ook op zeer korte termijn. Het komt mij ook voor dat de deskundige helemaal niet hoefde te onderzoeken waarom de neuroloog niet om nader onderzoek heeft gevraagd. Deze benadrukt immers zelf dat hij een totale MRI heeft gevraagd en niet slechts een gedeeltelijke (...).’Mededeling van mr. W.J. Hengeveld. Zo is dus kennelijk een gangbare juridische gedachtegang: de genoemde bezwaren, waaronder het onvoldoende kennis nemen van de context, hebben geen invloed op het normatieve, juridische oordeel.
Wij merken op dat onze analyse noodzakelijkerwijs beperkt is doordat in gepubliceerde uitspraken niet alle potentieel relevante informatie hoeft te worden opgenomen. Zo is het ons in dit geval onbekend welke vragen de deskundige heeft ontvangen. Evenmin is transparant welke methode de deskundige heeft gevolgd om die vragen te beantwoorden. In het vonnis wordt geen melding gemaakt van het toetsen van verschillende scenario’s door de deskundige en daarom gaan we ervan uit dat een dergelijke toetsing niet heeft plaatsgevonden. Zeker weten we dat echter niet. Hoewel dit een beperking van onze analyse is, legt het tevens een zwaktebod bloot van de jurisprudentie. Het zou de transparantie ten goede komen als bij vonnissen wel alle relevante dossierstukken zouden worden gepubliceerd (bijvoorbeeld als digitale bijlagen).
Remedies
Als onze analyse een kern van waarheid bezit en medisch deskundigenonderzoeken zoals in onze casus eenzijdig zouden kunnen zijn gericht op het vinden van aanwijzingen voor fouten, dan is het de vraag of daar iets tegen is te doen. Op gevaar af, dat dit op basis van één mogelijk geval van outcome bias als voorbarig wordt beschouwd, wagen we het voorzichtige aanbevelingen te doen.
Ook op het punt van aanbevelingen is Giard ons voorgegaan.R. Giard, ‘De juridische afhandeling van medische aansprakelijkheid: kwesties inzake volgorde en vraagstelling’, EeR 2010, p. 46-51. Over de vraag aan welke voorwaarden een deskundigenadvies moet voldoen is in 2007 door de Raad voor de rechtspraak een richtlijn uitgegeven.Raad voor de rechtspraak, Leidraad deskundigen in civiele zaken 2007. Daarnaast is door de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage (de NVMSR) een richtlijn uitgegeven over de voorwaarden waaraan een medisch specialistisch deskundigenbericht voor de civiele rechter moet voldoen.NVMSR, Richtlijn medisch specialistische rapportage in bestuurs- en civielrechtelijk verband 2016.
De tekorten die wij signaleren in de casus en die in eerdere publicaties door Giard aan de orde zijn gesteld, worden in deze richtlijnen niet of in ieder geval niet voldoende besproken. Met name over de betekenis van het nauwkeurig inzichtelijk maken van de context en de verschillende scenario’s blijft het in bedoelde richtlijnen stil.
In het kader van de beroepsprocedure dient hoor en wederhoor plaats te vinden. Deze rechtsregel volgt uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 18 maart 1997 (Mantovanelli/Frankrijk): EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278. Zoals de Afdeling heeft overwogen in uitspraken van latere datum (9 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4711, 18 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9833 en 6 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2965) volgt uit dat arrest dat een partij in de gelegenheid moet zijn gesteld effectief te reageren op een, aan de bestuursrechter uitgebracht, deskundigenbericht.
De Groot laat de deur op een kier staan. Enerzijds stelt ze: ‘omdat art. 6 lid 1 EVRM zich tot de rechter richt en niet tot de deskundige, is er geen reden om aan te nemen dat tijdens het deskundigenonderzoek onder alle omstandigheden voorrang moet worden verleend aan de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor’. Maar even verderop: ‘Telkens moet op basis van een belangenafweging worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige heeft.’G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure. Deventer: Kluwer 2008, p. 300.
Een voor de hand liggende verbetering zou zijn dat de deskundige zich steeds een goed beeld verschaft van de context van de beslissingen van de te beoordelen arts en van diens beweegredenen. Het staat de deskundige vrij om een dergelijk persoonlijk onderhoud te hebben. In sommige Europese landen is dat veel gebruikelijker dan in Nederland.De Groot 2008. De Groot zegt het als volgt op p. 298: ‘(…) in Frankrijk en België [wordt] aangenomen dat het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen door de rechter in acht moet worden genomen, maar ook door de deskundige (…).’De Groot 2008. In de richtlijnen wordt wederhoor weliswaar gedicteerd, maar in de praktijk blijkt er niet in alle gevallen sprake van te zijn. Daarbij zij opgemerkt dat wederhoor geen doel op zich is, maar een manier om inzicht te krijgen in de context en beweegredenen van de arts bij de gewraakte beslissing. Sterker: ondanks de richtlijnen vindt wederhoor niet standaard plaats, blijkbaar, en is het ontbreken van wederhoor voor de rechter geen reden het deskundigenadvies terzijde te schuiven.
Een andere verbetering zou zijn als deskundigen standaard verschillende scenario’s formuleren en tegen elkaar afzetten. Die aanpak is voor rechtspsychologisch deskundigen bijvoorbeeld voorgeschreven.A. Vredeveldt e.a., ‘Het rechtspsychologisch deskundigenrapport’, EeR 2017, p. 243-247. Het toetsen van scenario’s voorkomt tunnelvisie, omdat de deskundige zich voortdurend moet realiseren dat er twee mogelijkheden zijn, namelijk dat er sprake was van een fout (primaire scenario), of juist niet (alternatief scenario). Daarom kan niet worden volstaan met het zoeken naar bewijzen voor een fout, maar moet elk bewijsmiddel worden bezien vanuit het foutscenario en het geen-foutscenario. Idealiter wordt voor elk bewijsmiddel een waarschijnlijkheid geschat voor het optreden ervan in het primaire en het alternatieve scenario. Met die twee waarschijnlijkheden kan vervolgens een likelihood ratio worden berekend. Deze zeer kwantitatieve benadering van deskundigenonderzoeken is in forensisch-technische domeinen inmiddels de standaard geworden.Association of Forensic Science Providers (AFSP), ‘Standards for the formulation of evaluative forensic science expert opinion’, Science and Justice 2009, 49, p. 161-164. E. Rassin, ‘Likelihood ratio’s in rechtspsychologische rapporten’, EeR 2019, p. 189-195.
Een geheel andere aanpak is om deskundigen niet expliciet te vragen naar een beoordeling van het handelen van de arts (second opinion), maar om de deskundige alleen die informatie te geven die de arts destijds tot zijn beschikking had en hem te vragen hoe hij nu zou handelen (contra-expertise). In dat geval dient de deskundige een blind oordeel te vellen. Sterker nog, hij verkeert in dezelfde situatie als de arts destijds. Dergelijke blinde oordelen blijken nogal eens anders uit te pakken dan de gebruikelijke second opinions. Zo vonden Hofvind en collega’s dat ongeveer 36% van de in eerste instantie gemiste borstkankergevallen in een second opinion alsnog werden gedetecteerd, terwijl slechts 20% als zodanig werd onderkend door artsen die een blinde contra-expertise uitvoerden.S. Hofvind e.a. ‘Influence of review design on percentages of missed interval breast cancers: retrospective study of interval cancers in a population-based screening program’, Radiology 2005, 237, p. 437-443. Waarschijnlijk zijn blinde contra-expertises eerlijker tegenover de arts dan second opinions waarbij de deskundige ook de afloop van de casus kent. Immers, bij een blinde contra-expertise krijgt de rechter een directer beeld van wat een redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan.
Kortom, het ontbreekt medisch deskundigen (in ons voorbeeld een neuroloog) in civiele zaken aan procedures die hen beschermen tegen bias. Daardoor kunnen zij vatbaar zijn voor bijvoorbeeld outcome bias. Wie dit fenomeen indachtig de jurisprudentie doorneemt, komt tot de conclusie dat in elk geval niet kan worden geconcludeerd dat in de huidige praktijk sprake is van bescherming tegen de outcome bias. We betogen dat outcome bias op enige schaal voorkomt en stutten ons betoog met een casus. Zoals uiteengezet kunnen procedurele waarborgen zich richten op het inbouwen van wederhoor, het integreren van scenario-denken en/of het uitvoeren van contra-expertises. Er valt kortom een en ander te winnen op het gebied van biasreductie onder (medisch) deskundigen in aansprakelijkheidszaken. Ondertussen lijkt er in de juridische literatuur helaas nog weinig aandacht voor mogelijke bias. In het veelomvattende handboek van Wijne over de zorggerelateerde schade wordt geen aandacht aan bias besteed.R. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridisch 2017. Ten slotte merken we op dat het epistemische oordeel, dat is de beschrijving en beoordeling van de feiten in de procedure door de deskundige, moet worden gescheiden van de normatieve vragen, de rechtsvragen, die voor rekening komen van de rechter.R. Giard & H. Merckelbach, ‘De ene deskundige is de andere niet’, NJB 2018, p. 181-188.