1. Inleiding
Een bij de Google Play Store geregistreerde ontwikkelaar van apps ontdekt dat de voorwaarden in zijn contract van de ene op de andere dag zijn gewijzigd. Op geheimzinnige wijze is het profiel van een Uber-chauffeur van een platform verdwenen na enige negatieve klantenrecensies, die naar zijn oordeel ongegrond zijn. Een ondernemer vraagt zich af waarom de advertenties van zijn concurrenten ondersteuning krijgen.
Digitale platforms hebben hele takken van de industrie en wijzen van productie, distributie en consumptie veranderd. Tegelijkertijd is de vrees gegroeid dat sommige van deze platforms te veel macht hebben gekregen. Waar de rechtsregels ter bescherming van consumenten en van de privacywet de belangen beschermen van consumenten die online overeenkomsten sluiten, bestaan er zorgen over leemten in het recht wat betreft professionele gebruikers. In de afgelopen twee jaar heeft de Europese Commissie uitgebreid advies ingewonnen over het onderwerp van oneerlijke ‘platform-to-business’-praktijken als onderdeel van haar Digital Market Strategy. Eind 2017 was er met een effectbeoordelingsprocedure begonnen;Ares(2017)5222469 – Eerste Effectbeoordeling (Inception impact assessment) ‘Fairness in platform-to-business relations’, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469_en (in het Engels); Een Nederlandstalige samenvatting is te vinden in SWD(2018)139 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten (Werkdocument van de diensten van de Commissie). eind april 2018 is een voorstel voor een verordening verschenen.COM(2018)238 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten.
Een belangrijk argument tegen een verdere regulering van onlineplatforms is dat ze weinig of geen nieuwe reguleringsproblemen opleveren. Volgens het Center for Data Innovations zijn digitale platforms te vergelijken met al bestaande, traditionele platforms zoals winkelcentra en luchthavens die al goed gereguleerd zijn.Opinie Center for Data Science, 22 november 2017, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469_en, p. 3. Ook is, aldus de genoemde thinktank, mededingingsautoriteiten de nodige kennis bijgebracht omtrent de omgang met tegenstrijdige belangen tussen leveranciers en verkopers.Ibid. Volgens de sceptici is er hier sprake van vertrouwde juridische problemen.Pablo Ibáñez Colomo, A contribution to ‘Shaping competition policy in the era of digitisation’ (2018), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3257998. Hiermee willen zij zeggen dat de bestaande regelgeving toereikend en flexibel genoeg is om deze problemen aan te kunnen.Ibid.
Dit perspectief reflecteert het beroemde argument van Frank Easterbrook over de ‘wet van het paard’.Frank H. Easterbrook, ‘Cyberspace and the Law of the Horse’, (1996) University of Chicago Legal Forum, 207. Zo’n wet is overbodig volgens Easterbrook, omdat de bestaande regelgeving afdoende is om allerlei problemen rond het verhandelen en de inzet van paarden te reguleren. Dus, hoewel de technologie nieuw en indrukwekkend is, hoeft dat niet te betekenen dat er nieuwe regels nodig zijn. In een ander vooraanstaand artikel, borduurt Lawrence Lessig voort op het idee van de wet van het paard.Lawrence Lessig, ‘The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach’, (1999) 113 Harvard Law Review, 501-549. Volgens Lessig is het goed om sceptisch te zijn, maar tegelijkertijd is het belangrijk om nader inzicht te verkrijgen in het potentieel van nieuwe technologieën of businessmodellen.
Dit artikel sluit beter aan bij de argumenten van Lessig dan bij die van Easterbrook. Het probeert duidelijk te maken dat digitale platforms en oneerlijke handelspraktijken ingewikkelde problemen opleveren voor de bestaande regelgeving. De voorgestelde verordening kan een belangrijke aanvullende rol spelen maar bij het oplossen van de onderliggende problemen is het handhaven van het mededingingsrecht cruciaal. Dat vraagt ook aandacht voor de oude mededingingsrechtelijke problemen die naar voren zijn gekomen.
2. Toepassingsveld: platforms of online-tussenhandelsdiensten?
Platformbedrijven als Google, Amazon en Uber bestaan nog maar kort, maar eigenlijk kennen wij platforms al langer. Markten, bazaars en betalingssystemen bestaan al eeuwen en net als digitale platforms, zijn ze opgericht om transacties te vergemakkelijken.D. Coyle, ‘Making the most of platforms: a policy and research agenda’, Jean-Jacques Laffont Digital Chair Working Paper, 2016, p. 4. Wat is er dan nieuw aan onlineplatforms? Om dat te verduidelijken moet een onderscheid gemaakt worden tussen de nieuwheid van de technologieën en het onderliggende businessmodel. Een heldere definitie van ‘platform’ is een businessmodel (en niet per se een bepaalde technologie) waarvan het doel is om interactie tussen verschillende deelnemers te faciliteren.Voor een scherpe definitie zie Jeroen Hermans, ‘Platform Business Model explained…in under 100 words’, www2.deloitte.com/ch/en/pages/innovation/articles/platform-business-model-explained.html. Dit is echter een zeer algemene definitie. Platforms verschillen wat betreft hun verdienmodellen, strategieën en technologieën sterk van elkaar. Binnen het brede concept van het businessmodel zijn verschillende keuzes mogelijk voor het verdienmodel: het abonnementmodel, het ad-based-model of het fee-for-service-model enz.
Bovendien zijn de gehanteerde verdienmodellen en de gebruikte technologieën snel aan het veranderen. Amazon is ooit begonnen als een onlinetweedehandsboekwinkel. In de afgelopen jaren ontwikkelde Amazon zich tot een allround platform dat zich beweegt zowel op horizontale (elektronica, cloud storage en video-on-demand), alsmede op verticale markten (voor het produceren van content, zoals publicaties en films). Google is begonnen als een zoekmachine en is uitgegroeid tot een echte internetreus met diensten en producten zoals navigatie (Google Maps), prijsvergelijking (Google Shopping), zelfrijdende auto’s, een besturingssysteem voor smartphones (Android) en zelfs ook smartphones (Nexus).
Als de technologieën zich ontwikkelen moeten bedrijven steeds onderzoeken hoe ze hun verdienmodel in overeenstemming met de technologische ontwikkelingen kunnen verbeteren. Het is bijvoorbeeld nog steeds niet helemaal duidelijk hoe groot het potentieel van de commerciële toepassingen van Facebook zou kunnen zijn.N. Duch-Brown, ‘Platforms to business relations in online platform ecosystems’, JRC Digital Economy Working Paper 2017-07, p. 13. Volgens het JRC-rapport gebruiken bedrijven sociale netwerken voor verschillende doelen: om brand awareness op te bouwen, de groep van potentiële consumenten uit te breiden, acties bekend te maken en apps aan te prijzen.Ibid. Blijkbaar zijn platforms nog bezig met het afbakenen van hun commerciële strategie en het bedenken van toepassingen van hun innovaties.L. Sherman, ‘Why Can’t Uber Make Money’, Forbes 14 december 2017, www.forbes.com/sites/lensherman/2017/12/14/why-cant-uber-make-money/2/#7a75d9e4a246. B. Johnson, ‘How exactly is Facebook making money?’, The Guardian 16 september 2009, www.theguardian.com/technology/blog/2009/sep/16/facebook-money.
Beleidsmakers zijn ook bezig met het afbakenen van een beleidsprobleemstelling. Hieruit wordt niet duidelijk welke specifieke aspecten of kenmerken van een businessmodel of een bepaalde technologie problematisch zijn. In de effectenbeoordeling was er geen nauwkeurige definitie van digital platform, wat tot onzekerheid bij sommige geënquêteerde bedrijven leidde.Opinie SME Europe, ‘SME Europe: contribution to the European Commission’s inception impact assessment re fairness in platform-to-business relations’, 22 november 2017, p. 3, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469/feedback/F7832_nl. De voorgestelde verordening vermijdt deze moeilijke vragen door haar toepassingsveld te beperken tot onlinetussenhandelsdiensten en onlinezoekmachines.Artikel 1 van COM(2018)238 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten. Deze afbakening levert weer andere problemen op: het is moeilijk om te begrijpen wat het toepassingsveld van de regelgeving is en er ontstaan belangrijke ongewenste neveneffecten.
De voorgestelde verordening maakt onderscheid tussen onlinetussenhandelsdiensten en onlinezoekmachines. Een onlinezoekmachine wordt gedefinieerd als ‘een digitale dienst die het gebruikers mogelijk maakt zoekacties uit te voeren op in beginsel alle websites of websites in een bepaalde taal op basis van een zoekvraag over om het even welk onderwerp in de vorm van een trefwoord, frase of andere input; het resultaat zijn hyperlinks naar informatie over de opgevraagde inhoud’.Artikel 2 lid 5 van COM(2018)238 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten. Hier denkt men snel aan Google, Bing of DuckDuckGo.
Wat betreft onlinetussenhandelsdiensten is de definitie veel moelijker te begrijpen. Een onlinetussenhandelsdienst moet aan drie cumulatieve criteria voldoen: (a) hij vormt een informatiemaatschappij in de zin van artikel 1 lid 1 onder b Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad; (b) hij faciliteert transacties tussen zakelijke gebruikers en consumenten (b2c-transacties); en (c) hij levert zijn diensten op basis van contractuele verhoudingen tussen enerzijds de zakelijke gebruikers en anderzijds de consumenten of zakelijke klanten aan wie de goederen of diensten worden aangeboden.
De onlinetussenhandelsdienst blijkt dus een subcategorie van de informatiemaatschappij. Omdat de definities gekoppeld zijn, vallen diensten die buiten het toepassingsveld van Richtlijn (EU) 2015/1535 zijn – zoals de diensten beschreven in Annex I bij deze richtlijn – ook buiten het toepassingsveld van de nieuwe regelgeving. Een neveneffect hiervan is dat het niet duidelijk wordt of bedrijven zoals Uber buiten het toepassingsveld van de verordening vallen. In 2017 oordeelde het Hof van Justitie dat Uber meer dan een informatiemaatschappij was: het was een transportbedrijf.HvJ EU, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981 (Asociación Profesional Elite Taxi/Uber Systems Spain SL). Volgens het HvJ in punten 37-38: ‘(…) een dienst zoals die aan de orde in het hoofdgeding, zich niet laat herleiden tot louter een bemiddelingsdienst die erin bestaat dat, door middel van een smartphoneapp, een particuliere bestuurder, die zijn eigen voertuig gebruikt, in contact wordt gebracht met een persoon die een stadstraject wil afleggen. [38] In een situatie zoals bedoeld door de verwijzende rechter, (…) creëert de aanbieder van deze bemiddelingsdienst immers tegelijkertijd een aanbod van stadsvervoerdiensten die hij, met name door middel van IT-instrumenten zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde app, toegankelijk maakt en waarvan hij de algemene werking organiseert ten behoeve van personen die op dat aanbod wensen in te gaan voor het afleggen van een stadstraject.’ Of Uber zich ook aan de regels voor informatiemaatschappijen moet houden is dus onduidelijk.
Ook is de voorgestelde verordening onduidelijk wat betreft het tweede en derde criterium. De gereguleerde onlinetussenhandelsdiensten moeten b2c-transacties faciliteren. Dus rijst de vraag of platforms zoals UberEats, Foodora of Deliveroo, die transacties tussen zelfstandigen zonder personeel (zogenoemde zzp’ers) en restaurants faciliteren, binnen het toepassingsveld van de nieuwe regelgeving gaan vallen. De stand van zaken is dat zzp’ers zakelijke gebruikers zijn.Rechtszaken tegen platforms over schijnzelfstandigheid hebben geleid tot verschillende resultaten. In 2016 oordeelde een Londens arbeidstribunaal dat twee Uber-chauffeurs medewerkers en niet zelfstandigen waren. Toch hebben tribunalen in andere zaken over schijnzelfstandigheid geoordeeld dat er geen sprake was van een arbeidsrelatie: in het Verenigd Koninkrijk Case Number: TUR1/985(2016) Independent Workers’ Union of Great Britain (IWGB) and RooFoods Limited T/A Deliveroo (Central Arbitration Committee 14 november 2017) en in Nederland: Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 ([X]/Deliveroo). Zie ook V. Daskalova, ‘Regulating the New Self-Employed in the Uber Economy: What Role for EU Competition Law?’, (2018) 19(3) German Law Journal, 501. Hier rijst de vraag of Deliveroos bezorgers diensten aan de consument, aan het restaurant, of aan het platform aanbieden.
In de toelichting bij de voorgestelde regelgeving verklaart de Commissie dat tot de ‘onlinetussenhandelsdiensten die onder het huidige initiatief vallen, (…) in principe [behoren] onlinemarktplaatsen, onlinewinkels voor softwaretoepassingen en sociale media’.COM(2018)238 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten, p. 1. Er is geen sprake van zogenaamde deeleconomieplatforms of andere diensten die online gefaciliteerd zijn, bijvoorbeeld energiehandelplatforms die transacties tussen energieprosumenten en consumenten of kleine bedrijven vergemakkelijken. Het toepassingsveld is dus nauwer begrensd dan men zou denken.
Een heldere definitie van het beleidsprobleem kan een complexe juridische definitie verklaren. De voorgestelde verordening blijft vaag met betrekking tot het beleidsprobleem. De toelichting in het voorstel spreekt van ‘[d]e asymmetrie tussen de relatieve marktmacht van een klein aantal vooraanstaande onlineplatforms (…) en de aanbodzijde’, alsmede van ‘economische afhankelijkheid’.COM(2018)238 final Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten, p. 1-2. De tekst van de verordening behandelt echter niet de problemen met betrekking tot macht. De verplichtingen zijn ook van toepassing op kmo-platforms, met uitzondering van de verplichting om een intern klachtenafhandelingssysteem te hebben.De verplichtingen rondom zo’n systeem (artikel 9) zijn niet van toepassing op ‘aanbieders van onlinetussenhandelsdiensten die kleine ondernemingen zijn in de zin van artikel 2, lid 2, van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG11’. Het lijkt erop dat nog aan de probleemstelling gewerkt wordt.
3. Wat is een oneerlijke handelspraktijk?
De uitdrukking ‘oneerlijke handelspraktijk’ is terug te leiden tot discussies rond een traditioneel platform – de supermarkt. Het Groenboek inzake oneerlijke handelspraktijken in de food- en non-food toeleveringsketen tussen ondernemingen introduceerde de uitdrukking ‘unfair trading practices’ voor commerciële relaties tussen ondernemingen.In de Nederlandse implementatie is er geen verschil tussen ‘unfair commercial practices’ en ‘unfair trading practices’. De eerste wordt gebruikt in de Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten op de interne markt, PbEU 2005, L 149/22-39, 11 juni 2005 en is te vinden in Boek 6 van het Burgerlijke Wetboek: artikel 6:193a-j. De tweede betreft business-to-business-handelspraktijken en is te vinden in het Groenboek inzake oneerlijke handelspraktijken in de food- en non-food toeleveringsketen tussen ondernemingen in Europa COM(2013)037 final – 2012. Binnen de voedselketen worden de volgende handelspraktijken als oneerlijk opgevat: het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten, dubbelzinnige contractvoorwaarden, wijzigingen in de overeenkomst met terugwerkende kracht, oneerlijke overdracht van commercieel risico, oneerlijk gebruik van informatie, oneerlijke beëindiging van een handelsrelatie, en territoriale leveringsbeperkingen.COM(2013)037 final – 2012 – Europese Commissie, Groenboek inzake oneerlijke handelspraktijken in de food- en non-food toeleveringsketen tussen ondernemingen in Europa. Verdere controversiële praktijken in die branche zijn: het gebruik van eigenmerkproducten die met producten van leveranciers concurreren, en het aanwakkeren van vrees voor commerciële represailles.
Een vergelijking van de vraagpunten rondom oneerlijke platform-to-business-praktijken en de discussie over oneerlijke handelspraktijken in de voedselketen brengt veel gelijkenissen naar voren. In plaats van de zorgen die zijn verbonden aan eigen merken, rijzen er hier vragen over concurrentie tussen de eigen diensten van platforms en de diensten en producten van gebruikers, die vaak afhankelijk van het platform zijn. In plaats van zorgen over het ontbreken van schriftelijke overeenkomsten met het gevolg dat een klacht bij de rechter niet makkelijk te bewijzen is, leeft hier de zorg dat er zo veel overeenkomsten gesloten worden en er sprake is van zo veel veranderingen in overeenkomsten, dat een oneerlijke afspraak moeilijk aangevochten kan worden. In plaats van zorgen over territoriale leveringsbeperkingen zijn er zorgen over geoblocking.Geoblocking betekent dat consumenten verschillende voorwaarden krijgen of worden geweigerd op basis van het land waarin ze zich bevinden. Bijvoorbeeld, een klant van wie het IP-adres Nederlands is krijgt geen toegang tot een Spaanse webwinkel. Om deze praktijk te bestrijden heeft de EU een verordening geïntroduceerd: Verordening (EU) 2018/302 van het Europees Parlement en de Raad van 28 februari 2018 inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking en andere vormen van discriminatie van klanten op grond van nationaliteit, verblijfplaats of plaats van vestiging in de interne markt, en tot wijziging van Verordeningen (EG) 2006/2004 en (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG. Zelfs de markten lijken op elkaar: onlinemarkten zijn vaak geconcentreerd, met een onbalans in de machtsverhoudingen tussen platforms en gebruikers.
Toch is een vergelijking met oneerlijke handelspraktijken in de voedselsector niet de sleutel tot de oplossing. Al jaren zijn mededingingsautoriteiten en academici wereldwijd bezig met de vraag in hoeverre dit soort praktijken belemmerend zijn voor concurrentie en consumentenwelvaart.Bijvoorbeeld: OECD Policy Roundtable on Buying Power of Multiproduct Retailers (1998) DAFFE/CLP(99)21; OECD Policy Roundtable on Monopsony and Buyer Power (2008) DAF/COMP(2008)38; OECD Policy Roundtable: Competition Issues in the Food Chain Industry (2013) DAF/COMP(2014)16. Binnen de EU zijn er verschillende manieren om dit probleem aan te pakken uitgetest. Volgens een studie van de Europese Commissie, hebben 20 van de 28 lidstaten een aparte regelgeving voor oneerlijke handelspraktijken.Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen. COM(2018)173 final.
Toch is er geen consensus met betrekking tot de beste aanpak. De Europese Commissie vindt zelf dat er ter aanvulling Europese regelgeving nodig is: in april 2018 heeft zij een voorstel voor een richtlijn gepubliceerd.Ibid. De voorgestelde richtlijn dekt alleen handelsrelaties waar de leverancier een kleine, middelgrote of micro-onderneming (kmo)Een definitie van kmo is te vinden in Aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen, PbEU 2003, L 124. is en de afnemer geen kmo is. De richtlijn onderscheidt praktijken die op zichzelf onbillijk zijn, en daarom verboden, en praktijken die onbillijk zijn mits ze niet duidelijk zijn beschreven in het contract. Binnen de eerste categorie vallen: eenzijdige veranderingen met terugwerkende kracht met betrekking tot de prijs, volumes, kwaliteit, leveringstijden en leveringsfrequentie, en vergoedingen voor producten beschadigd door de afnemer. Binnen de tweede categorie vallen vergoedingen voor promotie- en marketingactiviteiten, vergoeding voor toegang tot schapruimte en vergoedingen voor onverkochte producten. Desalniettemin biedt de richtlijn weinig uitleg over de relevante economische begrippen en theorieën van markteffect.
Het is merkwaardig dat er tegelijkertijd sprake is van twee verschillende initiatieven rondom oneerlijke handelspraktijken – een voorstel voor een richtlijn in de voedselsector en een voorstel voor een verordening in onlinemarkten. Toch blijkt de voorgestelde richtlijn niet genuanceerder qua probleemstelling en begrip van onbillijkheid dan de verordening te zijn. Een vergelijking met oneerlijke handelspraktijken in de voedselsector is nuttig, want dat maakt ons bewust van conceptuele en doctrinaire problemen; helaas biedt het geen kant-en-klare oplossing. We hebben dus de limiet van het argument van ‘de wet van het paard’ bereikt.
4. Eenzijdige veranderingen in een overeenkomst
Technologie maakt het makkelijk om voorwaarden van overeenkomsten vaak te veranderen. De Europese Commissie heeft klachten ontvangen over de frequentie van wijzigingen in overeenkomsten, de manier waarop wijzigingen worden geïntroduceerd, gecommuniceerd en geïmplementeerd, alsmede de mogelijkheid voor bedrijven om erover te onderhandelen.Ares(2017)5222469 – Eerste Effectbeoordeling (Inception impact assessment) ‘Fairness in platform-to-business relations’, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469_en. Volgens de European Games Developer Federation komen de wijzigingen zo frequent voor dat zelfs bedrijfsadvocaten moeite hebben met de inhoud van deze overeenkomsten.Opinie European Games Developer Federation Submission to the Consultation (22 november 2017), https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469/feedback_en. De Europese Federatie van Spelontwikkelaars klaagt over het aantal contracten, de kwaliteit en duidelijkheid van overeenkomsten, en de veranderingen van voorwaarden. Het tegenargument luidt dat dergelijke wijzigingen meestal nodig en in ieder geval onproblematisch zijn: zij maken het functioneren van het platform mogelijk, of zij zijn nodig vanwege de veiligheid.Bijvoorbeeld Opinie Adigital Spain (Spanish Digital Economy Association) (22 november 2017), https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469/feedback/F7833_en en Opinie Confindustria Digitale (Italië) (22 november 2017), https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469/feedback_en. De platforms achten het ondoenlijk dat zij apart zouden moeten onderhandelen met duizenden gebruikers.Ibid.
Eenzijdige veranderingen in overeenkomsten zijn op zichzelf niet onrechtmatig, net zomin als een hoge frequentie van dergelijke veranderingen. Toch zijn er situaties waarin eenzijdige veranderingen in overeenkomsten in strijd kunnen komen met beginselen zoals billijkheid, bijvoorbeeld als het gaat om substantiële veranderingen in de gunstige voorwaarden van de overeenkomst.In het Nederlandse privaatrecht bestaat het beginsel van redelijkheid en billijkheid van overeenkomsten. Dit beginsel is te vinden in artikel 6:2 BW. Volgens artikel 6:233 BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar ‘indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij’. Wat betreft frequente en automatisch uitgevoerde veranderingen, rijst de vraag of aan het beginsel van vrijwillige instemming voldaan is.Des Bundesverbands der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände-Verbraucherzentrale Bundesverband e.V./Facebook Ireland Ltd. (16 O 341/15) 2018; A. Hern, ‘Facebook personal data use and privacy settings ruled illegal by German court’, The Guardian 12 februari 2018, www.theguardian. com/technology/2018/feb/12/facebook-personal-data-privacy-settings-ruled-illegal-german-court. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief is het belangrijk om te bepalen of de veranderingen concurrentie- of welvaartbeperkende doelen of effecten kunnen hebben.
Vanuit de economische theorie kan toegelicht worden onder welke omstandigheden zulke veranderingen welvaart beperkend kunnen zijn. Het economische begrip van hold-up is behulpzaam bij de behandeling van dit vraagpunt. Bij hold-up is er sprake van een situatie waarin vanaf het begin onzekerheid bestaat over belangrijke aspecten van het contract.B. Klein, R.G. Crawford & A.A. Alchian, ‘Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process’, Journal of Law and Economics 1978: 21 (2), p. 297-326; W.P. Rogerson, ‘Contractual Solutions to the Hold-Up Problem’, The Review of Economic Studies 1992: 59 (4), p. 777-793. Als een van de partijen in een samenwerkingsverband transactie- of relatiespecifieke investeringen moet maken, terwijl er een dergelijke onzekerheid optreedt, loopt die partij het risico dat de wederpartij opportunistisch zal handelen. Het hold-up probleem is bekend in het mededingingsrecht: geschillen over zogenaamde ‘standard essential patents’ zijn voorbeelden.J. Farell, J. Hayes, C. Shapiro & T. Sullivan, ‘Standard Setting, Patents, and Hold Up’, Antitrust Law Journal 2007: 74 (3). Economen erkennen dat hold-up kan leiden tot minder investeringen, minder samenwerking en minder innovatie. Als marktpartijen zien dat hun investeringen afgedwongen kunnen worden, zijn ze minder bereid om verder te investeren of om verbeteringen aan te brengen.
Bij sommige platforms kan hold-up ontstaan wanneer de marktpositie van het platform al verzekerd is. In het begin probeert een platform bijvoorbeeld gebruikers te werven om de markt te stimuleren. Zo zou een platform zoals Uber aantrekkelijke tarieven aan chauffeurs kunnen aanbieden en tegelijkertijd kortingen aan de gebruikers kunnen geven om ze te stimuleren het platform uit te testen. Hierdoor neemt de vraag toe. Kleine zelfstandigen kunnen vervolgens investeringen doen zonder te verwachten dat het platform de tarieven of de eisen gaat veranderen. Nota bene: bij deeleconomie denkt men automatisch aan personen met een extra kamer die via Airbnb verhuurd kan worden of aan een Uber-chauffeur die met zijn auto een paar extra uurtjes rijdt. Soms is dit echter niet het geval. Sommige deelnemers aan de deeleconomie hebben geen auto of kamer in eigendom; ze lenen, leasen of huren in de verwachting dat het gebruik van het platform gunstig blijft.Uber heeft bijvoorbeeld een financieringsprogramma voor chauffeurs. Zie de website van Uber: www.uber.com/en-AU/drive/vehicle-solutions/; Ook in de media wordt het Uber-model bediscussieerd. L. Hook, ‘Uber hitches a ride with car finance schemes’, Financial Times 11 augustus 2016, www.ft.com/content/921289f6-5dd1-11e6-bb77-a121aa8abd95. N. Arata, ‘5 ways to get a car you need to drive for Uber or Lyft’, USA Today 8 januari 2017, www.usatoday.com/story/money/personalfinance/2017/01/08/5-ways-get-car-you-need-drive-uber-lyft/96214312/. Ze gaan misschien zelfs hun baan opzeggen om voor Uber te gaan rijden. Als het platform de voorwaarden of tarieven plotseling verandert, dan zitten die personen opgescheept met auto’s of woningen die ze niet kunnen betalen.
Het hold-up probleem speelt niet alleen bij groeiende platforms die netwerkeffecten aan het genereren zijn. Als gebruikers afhankelijk van een platform zijn – bijvoorbeeld omdat het een van de weinige, of het enige distributiekanaal is – dan kunnen ze worden uitgebuit door het platform met hoge tarieven of onaantrekkelijke voorwaarden. Als technische specificaties een rol spelen kan men zeggen dat vanuit het perspectief van leveranciers elk platform een aparte markt is, ook al is het vanuit het perspectief van de consument vervangbaar.
Bijvoorbeeld, een app die voor Apple ontwikkeld is kan niet zomaar op Google Play Store aangeboden worden – een app is ontwikkeld voor een bepaald besturingssysteem; elk besturingssysteem vergt andere programmeringsbekwaamheden. Om toegang te krijgen tot de App Store moet een ontwikkelaar zich inschrijven bij Apple en inschrijfgeld van $ 99 per jaar betalen.Website van Apple https://developer.apple.com/programs/how-it-works/. Dit is al nodig voordat men begonnen is met de verkoop van de app. Als de app in de winkel verkocht wordt, moet 30% van alle inkomsten aan Apple worden afgedragen. Deze investering – in platformspecifieke bekwaamheden en het inschrijfgeld – gaat verloren als Apple plotseling de overeenkomst wijzigt door andere eisen te stellen of een hoger bedrag te eisen.
Uit de overeenkomst ‘weglopen’ is soms lastiger voor bedrijven die afhankelijk zijn van een bepaalde technologie of manier van productie dan dat het voor individuele consumenten is. Een drastische verandering van de tarieven of van clausules rondom intellectuele eigendom, de eigendom van gegevens, of de mogelijkheid om met concurrenten om te gaan (bijvoorbeeld door het eisen van een zogeheten ‘clausule van de meestbegunstigde natie’), kan belangrijke consequenties hebben voor een bedrijf (of gebruiker) waarvan het businessmodel, de bekwaamheden of gereedschappen specifiek gericht zijn op een bepaald digitaal ecosysteem. Als zo’n bedrijf beperkte mogelijkheden heeft om een ander passend platform te vinden of zijn werkwijze te adapteren, kan er sprake zijn van (inkoop)macht of van economische afhankelijkheid.
Mededingingsrecht is om een aantal redenen lastig toe te passen in deze situaties. Ten eerste, is een machtspositie in zulke markten moeilijk te bewijzen: onlineplatforms zijn vaak dynamische markten die onderhevig zijn aan verandering. Ten tweede, wordt het mededingingsrecht meestal gezien als gericht op consumentenwelvaart. Vanuit dit perspectief is schade voor de producent onbelangrijk tenzij ook de consument schade lijdt. Om dezelfde reden is het misbruik van economische afhankelijkheid een aparte doctrine die zich ongemakkelijk verhoudt tot het mededingingsrecht: zij zorgt namelijk voor de welvaart van de producent in plaats voor van de welvaart van de consument.
Toch is consumentenwelvaart niet altijd een goede indicator voor goede marktwerking. Soms hebben de consumenten veel keuze terwijl de producenten weinig keuze hebben. Sommige wetgevers vinden dat producenten ook beschermd moeten worden. Daarom heeft een aantal lidstaten speciale regels voor economische afhankelijkheid geïntroduceerd of hebben zij gekozen om het toepassingsveld van het consumentenrecht uit te breiden tot situaties waarin kleine bedrijven oneerlijke handelspraktijken tegenkomen.College of Europe, European University Institute and Center for European Policy Studies, Study on the Legal Framework Covering Business-to-Business Unfair Trading Practices in the Retail Supply Chain (Report prepared for the European Commission, DG MARKT/2012/049/E, 2014), https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/c82dc8c6-ec15-11e5-8a81-01aa75ed71a1/language-en. Een meer recent overzicht is te vinden in V. Daskalova, ‘Counterproductive Regulation? The EU’s (Mis)Adventures in Regulating Unfair Trading Practices in the Food Supply Chain’, TILEC Discussion Paper No. 2018-027.
De voorgestelde verordening gaat niet in op kwesties van economische afhankelijkheid of machtspositie. Het vereist dat voorwaarden in ‘duidelijke en eenduidige’ taal opgesteld moeten zijn, en dat ze accessibel zijn in elke fase van de contractuele relaties, inclusief de precontractuele fase. Bovendien moeten ze gecommuniceerd worden met inachtneming van een kennisgevingsperiode die ‘redelijk’ en ‘evenredig’ is gezien de aard en gevolgen van de veranderingen, maar niet korter is dan 15 dagen. Veranderingen kunnen niet uitgevoerd worden voordat de kennisgevingsperiode verlopen is. Een zakelijke gebruiker kan wel afstand doen van de kennisgevingsperiode.
Het hold-up scenario biedt een passende verklaring voor sommige eenzijdige wijzigingen van overeenkomsten, maar niet voor alle wijzigingen. De voorgestelde verordening geeft echter niet aan wat legitieme commerciële redenen voor eenzijdige veranderingen kunnen zijn; zij maakt alleen een uitzondering voor veranderingen die voortvloeien uit juridische verplichtingen. Economische theorieën zoals het ‘hold-up’ probleem kunnen hulp bieden, maar ze geven geen definitief antwoord in abstracto over wanneer een eenzijdige wijziging van voorwaarden onbillijk is. De voorgestelde verordening zelf stelt geen criteria vast voor wanneer een verandering substantieel oneerlijk is. Zij vereist alleen dat wijzigingen op een professionele manier gecommuniceerd worden, maar er is geen verbod op bepaalde veranderingen. Dus ook abusieve veranderingen kunnen doorgaan, indien ze op een redelijke manier gecommuniceerd zijn.
5. Opschorting en beëindiging van commerciële relaties
Waarom zou een platform gebruikers willen weigeren of opschorten? Vanuit economisch perspectief, lijkt dit meestal irrationeel. Het businessmodel van platforms is het ‘tweezijdige-markt’-model. Bij zo’n model is er sprake van twee (of bij meerzijdige markten, meer dan twee) verschillende groepen klanten die via het platform handelen.J. Tirole, Economics for the Common Good, Princeton: Princeton University Press 2017, 383. Wat bijzonder is aan dit model is dat er netwerkeffecten optreden tussen die twee groepen klanten waardoor de welvaart van de ene groep afhankelijk wordt van de welvaart van de andere groep. Een goed voorbeeld van tweezijdige markt zijn kranten: hoe meer lezers een krant heeft, des te gunstiger is het voor adverteerders om in deze krant te adverteren. Dezelfde regel geldt bij onlineplatforms: hoe meer personen een iPhone hebben, des te gunstiger wordt het voor appontwikkelaars om apps voor de Apple App Store te maken. Dit leidt tot een virtuous circle: hoe meer aanbieders op een marktplaats, des te meer consumenten het interessant vinden om daar te winkelen. Het is de fundamentele logica van tweezijdige markten om zo veel mogelijk relevante gebruikers aan te trekken.
De vrijheid om gebruikers op te schorten of te weigeren is toch belangrijk voor het platform. Het mededingingsrechtelijke perspectief helpt om de commerciële redenen voor het deactiveren van gebruikers toe te lichten. Als het platform met zijn klanten wil concurreren, zoals bij Amazons businessmodel het geval is, is het weigeren van diensten tot andere (bijvoorbeeld, de sterkste concurrenten) logisch. Een producent die zich ook op de distributiemarkt wil bewegen, wil geen concurrentie voor zijn eigen winkel. In zo’n situatie kan er sprake zijn van misbruik van de machtspositie volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie.Hier is de zaak Commercial Solvents relevant. HvJ EG, gevoegde zaken 6 en 7/73, ECLI:EU:C:1974:18, punt 25 (Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation/Commission of the European Communities (Commercial Solvents)). Het HvJ oordeelde dat als een onderneming in het bezit van machtspositie besluit om met leveringen aan een bestaande klant te stoppen omdat zij zich zelf op de stroomafwaartse markt is gaan bewegen en daardoor elke concurrentie van die afnemer kan uitschakelen, er sprake is van misbruik van machtspositie. In de zaak Centre Belge is de doctrine toegepast voor het weigeren van nieuwe, in plaats van bestaande, klanten. HvJ EG, C-311/84, ECLI:EU:C:1985:394 (Centre belge d’études de marché – Télémarketing (CBEM)/SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) and Information publicité Benelux (IPB)).
Een tweede scenario kan zich voordoen als de bedreiging om de relatie op te schorten of te beëindigen gebruikt wordt om betere voorwaarden voor het platform af te persen. Bedreiging met deactiveren vormt dan een agressieve onderhandelingsstrategie waarmee de dominante partij meer profijt probeert af te persen of eenzijdige voorwaarden probeert op te leggen aan de andere partij. Deze strategie is bekend in de voedselsector, maar komt ook voor in andere sectoren met een geconcentreerde markt waarop grote klanten veel inkoopmacht hebben. Bijvoorbeeld, in Nederland hebben kmo’s geklaagd over dergelijke praktijken bij het handelen met grote banken en andere grote bedrijven. Deze grote bedrijven gebruiken hun inkoopmacht om bijdragen van hun leveranciers af te dwingen om fusies te financieren of winstdoelen te bereiken.Zie RTL Nieuws, ‘Akzo Nobel eist 10% korting van al haar leveranciers’, 18 maart 2009, www.rtlnieuws.nl/economie/akzo-nobel-eist-10-korting-van-al-haar-leveranciers; RTL Nieuws, ‘ABN Amro eist 20% korting van grote leveranciers’, 22 maart 2009, www.rtlnieuws.nl/economie/abn-amro-eist-20-korting-van-grote-leveranciers; RTL Nieuws, ‘Ook ING dwong kortingen bij leveranciers af’, 15 februari 2010, www.rtlnieuws.nl/economie/ook-ing-dwong-kortingen-bij-leveranciers-af. Dit soort praktijken is ook in het buitenland bediscussieerd. In Australië speelde de zaak Australian Competition and Consumer Commission v. Coles Supermarkets Australia Pty Ltd [2014] FCA 1405. Voorbeelden van hoe grote Japanse winkelketens hun macht gebruiken om kortingen en andere voordelen van hun leveranciers af te dwingen zijn te vinden in M. Wakui & T. Cheng, ‘Regulating abuse of superior bargaining position under the Japanese competition law: an anomaly or a necessity’, (2015) 3 (2) Journal of Antitrust Enforcement, 302-333. Als de leveranciers weigeren om mee te doen, worden ze bedreigd met het beëindigen van de commerciële relatie.Ibid. Meestal worden dit soort praktijken beschouwd als vallend buiten het toepassingsgebied van de mededingingsrechtdoctrine, tenzij er sprake is van uitbuiting van machtspositie.
Een uitdaging voor het mededingingsrecht is een derde scenario – het weigeren van gebruikers die de kern van het verdienmodel van het platform bedreigen terwijl ze wel gunstig voor de consument (of bepaalde groepen van consumenten) zijn. Het verhaal van de Disconnect-app biedt een interessant voorbeeld: deze app helpt consumenten om hun privacy beter te beschermen en tracking te minimaliseren.A. Ezrachi & M. Stucke, Virtual Competition, Cambridge MA: Harvard University Press 2016, p. 179-180. De auteurs geven het voorbeeld van de Disconnect-app die gedeactiveerd was in de Google Play Store. De app bood consumenten de mogelijkheid om hun privacy beter te beschermen. Zie de website van Disconnect, ‘We filed an EU antitrust Complaint against Google’, 6 juni 2015, https://blog.disconnect.me/our-eu-antitrust-complaint-against-google/. De volledige tekst van de klacht is te vinden op de volgende website: www.documentcloud.org/documents/2109044-disconnect-google-antitrust-complaint.html. Google deactiveerde de app van de Google Play Store omdat de app niet aan de Play Store-voorwaarden voldeed.Ibid. De appontwikkelaar heeft een klacht bij de Europese Commissie ingediend. Vergelijkbare vragen rijzen ook bij apps die advertenties blokkeren, apps die concurreren met het platform zoals bijvoorbeeld het bieden van alternatieve appwinkels zoals de Amazon-app, of apps die de mogelijkheid aan consumenten bieden om ongewenste instellingen van hun toestellen te veranderen om de functionaliteit van hun toestel te verbeteren (zogenaamde forks).Amazon bood een alternatieve winkel voor apps via haar eigen app. Dit was blijkbaar niet toegestaan door Google. Michael Rougeau & Matt Hanson, ‘Amazon explains why its app was kicked from Google Play’, Techradar 12 december 2014, www.techradar.com/news/software/applications/amazon-tried-and-failed-to-sneak-its-own-app-store-onto-google-play-1276738. Zulke apps lopen het risico om gedeactiveerd te worden omdat ze tegen het verdienmodel van het platform in werken – ook als ze op prijs gesteld worden door de consumenten. Dit is gebeurd in de zaak van Unlockd – een app die consumenten de mogelijkheid bood om persoonsgegevens tegen kortingen in te wisselen. De app werd verwijderd uit de Google Play Store; de ontwikkelaar heeft een rechtszaak aangespannen wegens misbruik van machtspositie tegen de onlinezoekmachine.https://unlockd.com/statement/. De zaak 1283/5/7/18 (T) Unlockd Limited and Others v. Google Ireland Ltd and Others ligt voor de Competition Appeal Tribunal in het Verenigd Koninkrijk en wordt in 2019 beoordeeld: https://catribunal.org.uk/cases/12835718-t-unlockd-limited-and-others.
Tegelijkertijd zijn er ook legitieme juridische of commerciële redenen voor het tijdelijk blokkeren van gebruikers. Evenals bij eenzijdige wijzigingen in overeenkomsten kan men hier denken aan de naleving van regelgeving – bijvoorbeeld wegens hate speech, nepnieuws, het verspreiden van namaak of van werken die inbreuk maken op de intellectuele eigendom van anderen. Er zijn ook legitieme commerciële redenen om een gebruiker te deactiveren. Evenals ouderwetse platforms zoals supermarkten moeten de nieuwe platforms eenvoudigweg hun klanten kunnen beschermen tegen gevaarlijke of ondeugdelijke producten. Soms kiezen bedrijven om bepaalde producten niet meer aan te bieden vanwege weerstand bij sommige klanten om bijvoorbeeld ethische of religieuze redenen,Denk hierbij aan discussies over producten met Zwarte Piet-afbeeldingen die afgekeurd worden door sommige consumenten maar toch gevraagd worden door anderen. De volgende apps zijn voorbeelden van producten waar de mening van de consumenten verdeeld is: de ‘Is my son gay?’-app en de ‘Make me Asian’-app. Sommige consumenten vinden die apps grappig terwijl anderen ze racistisch of homofoob vinden. Hier zijn verplichtingen die uit de fundamentele rechten voortvloeien van belang. of omdat de kosten van het handeldrijven groter zijn dan het voordeel van een extra product in het assortiment.
De voorgestelde verordening is hier ook meer gericht op procedurele dan op substantieve eerlijkheid. Het instrument biedt geen antwoorden op de omstandigheden die acceptabel zijn voor het opschorten of beëindigen van een commerciële relatie. Wel wordt vereist dat het van tevoren duidelijk is wat zo’n reden mag zijn. De algemene voorwaarden moeten ‘objectieve redenen omvatten voor besluiten tot volledige of gedeeltelijke opschorting of beëindiging van de verstrekking [van hun] onlinetussenhandelsdiensten’.Artikel 3 lid 1 onder c. Een besluit voor opschorting of beëindiging moet gemotiveerd worden met ‘specifieke feiten of omstandigheden die tot het besluit van de aanbieder van onlinetussenhandelsdiensten hebben geleid en de (…) toepasselijke objectieve reden of redenen voor dat besluit’. De nieuwe regels zijn belangrijk om een minimaal niveau van procedurele billijkheid te waarborgen. Tegelijkertijd zeggen ze niks over wat onacceptabele redenen voor het opschorten of beëindigen van een commerciële relatie mogen zijn. Het blijkt dat zolang het platform zich niet willekeurig tegen gebruikers gedraagt, het de nieuwe regels kan naleven.
Als een platformgebruiker geblokkeerd wordt, kunnen er verscheidene soorten schade ontstaan – verlies van klanten, schade aan de reputatie, schadelijke beïnvloeding van de marktstrategie en aantasting van het marktaandeel. Het ongegronde weigeren of opschorten van gebruikers maakt markten onzeker en kan leiden tot beperking van innovatie en beperking van groei van kmo’s. Daarom is het belangrijk voor beleidsmakers om – naast transparantie te garanderen – de businessmodellen van de nieuwe economie ook kritisch te bekijken.
6. Ranking van resultaten en algoritmisch management
Big data en algoritmische sturing leiden tot lagere zoekkosten en een hogere zoekkwaliteit voor consumenten. Het voordeel is dat bedrijven aanbiedingen kunnen toesnijden op individuele consumentenprofielen. Dit soort mass customization – het personaliseren van aanbod en masse – kan in het voordeel van de consument werken, als het tot een relevanter aanbod en tot betere zoekresultaten leidt. Anderzijds kan algoritmische sturing ook als instrument voor manipulatie gebruikt worden – door bijvoorbeeld aan de consument producten te tonen die duurder zijn of diensten op te dringen die van geringere kwaliteit zijn. Consumenten zijn zich vaak niet bewust van de factoren en formules die hun zoekresultaten bepalen.Dit wordt ook gereflecteerd in het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad, Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de EU COM(2018)185 final. Volgens het voorstel zijn consumenten niet voldoende geïnformeerd over de parameters die de ranking bepalen. Daarom stelt de Commissie voor dat er aanvullende informatieverplichtingen toegevoegd moeten worden aan Richtlijn 2011/83/EU.
Blijkbaar geldt hetzelfde ook voor professionele gebruikers waarvoor de algoritmes waarmee zoekresultaten worden uitgerekend en aan de consumenten worden aangeboden, niet te overzien zijn. Daarom zijn er regels over ranking in de voorgestelde verordening geïntroduceerd. Onlinetussenhandelsdiensten zullen verplicht worden om de ‘belangrijkste parameters (…) waarmee de ranking wordt bepaald alsmede de redenen voor het relatieve belang van die belangrijkste parameters ten opzichte van andere parameters’ in hun algemene voorwaarden vast te leggen. Verder moeten de algemene voorwaarden verduidelijken of de ranking beïnvloed kan worden tegen ‘directe of indirecte vergoeding’, en zo ja wat de mogelijkheden en de gevolgen van een dergelijke vergoeding op de ranking kunnen zijn. Voor onlinezoekmachines wordt het verplicht om actuele informatie over de belangrijkste parameters aan hun gebruikers aan te bieden ‘door middel van een eenvoudig en publiekelijk beschikbare omschrijving die in duidelijke en eenduidige taal is opgesteld op de onlinezoekmachines van die aanbieders’. Er is geen behoefte om bedrijfsgeheimen openbaar te maken (bijvoorbeeld, de code van het algoritme) zolang zakelijke gebruikers goed geïnformeerd zijn over welke kenmerken van goederen en diensten, of – bij onlinezoekmachines – welke ontwerpkenmerken van een website het zwaarst tellen voor de ranking en in hoeverre ze relevant zijn voor de consumenten.
Deze regels zijn belangrijk voor een gelijk speelveld waarin kleine en grote bedrijven gelijk geïnformeerd zijn over de mogelijkheden om hun producten en diensten te bevoordelen. De ordening van advertenties op Google wordt bepaald door supersnelle veilingen waarin algoritmes aangeven welke advertenties moeten worden vertoond, zodra bepaalde zoekwoorden worden ingetoetst. Google maakt deze informatie openbaar beschikbaar op zijn website en geeft duidelijke toelichtingen op YouTube.Er is meer te lezen op Google’s eigen website. https://support.google.com/adsense/answer/160525?hl=en; H. Varian, ‘Online Ad Auctions’, The American Economic Review 2009: VV (II). Zie ook S. Muthukrishnan, ‘Internet Ad Auctions: Insights and Directions’, in: L. Aceto, I. Damgaard, L.A. Goldberg, M.M. Halldórsson, A. Ingolfsdottir & I. Walukiewicz (red.), Automata, Languages and Programming, Berlin/Heidelberg Springer-Verlag 2008, 14-23. Beide auteurs zijn werkzaam bij Google. Dat kan niet gezegd worden van andere platforms waar noch de consument noch de zakelijke gebruiker weet hoe de ranking bepaald wordt. In die zin zijn de nieuwe regels nodig om transparantie te bevorderen en daadwerkelijke concurrentie te stimuleren.
7. Gedifferentieerde behandeling
Transparantie over het bepalen van de ranking is belangrijk, maar geeft geen antwoord op de vraag in hoeverre het platform of de onlinezoekmachine vrij is bij het maken van keuzes bij het positioneren van goederen of diensten. Hier rijzen twee soorten mededingingsrechtelijke vragen. Het eerste soort betreft het ordenen van zoekresultaten van verschillende bedrijven door het platform. Het tweede soort betreft de positionering van de eigen goederen of diensten van het platform ten opzichte van die van zijn leveranciers. Beide soorten mededingingssituaties kunnen onder omstandigheden concurrentieverstorend werken, maar de doctrine ter zake is er niet helemaal duidelijk over hoe deze praktijken beoordeeld moeten worden.
De eerste situatie – het betalen voor het beter positioneren van de goederen of diensten van een bedrijf ten opzichte van de goederen of diensten van een ander – levert bij traditionele platforms, zoals supermarkten, dezelfde vraag op. Jarenlang betalen leveranciers in de voedselsector zogenaamde ‘vooraf te betalen toegangsvergoedingen’ (ook shelf fees genoemd) om een aantrekkelijker plaats in de supermarkt te krijgen.Verschillende termen zijn in gebruik: de Europese Commissie spreekt bijvoorbeeld over vergoedingen voor het vrijmaken van schapruimte (slotting allowances) en vergoedingen om in de schappen te blijven (pay-to-stay fees). Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1, paragraaf 203. Deze praktijk is de laatste jaren met een steeds kritischer blik bezien.Federal Trade Commission, Slotting Allowances in the Retail Grocery Industry: Selected Case Studies in Five Product Categories, 2003. Grotere bedrijven kunnen zich veroorloven om dikke premies te betalen. Het eisen van shelf fees betekent dat wie het kan betalen een grotere kans krijgt om klanten te bereiken. Het is dus niet zo dat de beste producten aan de consument aangeboden worden, maar juist de producten waarvoor het meest betaald is. Deze praktijk werkt ten gunste van grote leveranciers en supermarkten en ten nadele van consumenten en kleinere concurrenten.De praktijk kan ook de concurrentie tussen distributeurs belemmeren wanneer leveranciers zich niet kunnen veroorloven om dit soort vergoedingen aan meerdere distributeurs te betalen. Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1, paragraaf 204. In het Verenigd Koninkrijk zijn op grond van de Groceries Supply Code of Practice betalingen voor betere positionering in grote supermarkten uitdrukkelijk verboden.UK Groceries Supply Code of Practice, artikel 12. De Grocery Code Adjudicator – een ombudsman met handhavingsbevoegdheid – heeft supermarktketen Tesco onderzocht in verband met inbreuk op deze regel. Zie Groceries Code Adjudicator, Case study Code clarification: charging for optimum shelf positioning (14 maart 2014), www.gov.uk/government/case-studies/code-clarification-charging-for-optimum-shelf-positioning en Groceries Code Adjudicator, Groceries Code Adjudicator Investigation into Tesco plc (26 januari 2016), https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/494840/GCA_Tesco_plc_final_report_26012016_-_version_for_download.pdf. Dit is niet alleen gedaan uit vrees voor uitbuiting van leveranciers door supermarkten, maar ook omdat dit soort praktijken in het voordeel van grotere en in het nadeel van kleinere leveranciers werkt. De voorgestelde Richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen (2018) legt een verbod op deze handelspraktijk tenzij hij ‘op duidelijke en ondubbelzinnige wijze’ overeengekomen is.Artikel 3 lid 2 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen, COM(2018)173 final..
Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief valt de praktijk onder de groepsvrijstelling voor verticale beperkingen wanneer het marktaandeel van leverancier en afnemer niet meer dan 30% bedraagt.Artikel 3 Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Als een van de partijen boven de drempel komt, dan moet er getoetst worden op markteffecten om compatibiliteit met artikel 101 VWEU vast te stellen. Volgens de richtsnoeren inzake verticale beperkingen kan de praktijk efficiëntiebevorderend maar ook concurrentiebeperkend werken.Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1, paragrafen 207-208. Het is niet mogelijk om dit van tevoren te bepalen: een case-by-case-aanpak is hier nodig. Betalingen voor betere positionering kunnen ook opgevat worden als discriminerend gedrag onder artikel 102 onder c VWEU als ze door een onderneming in een machtspositie geëistBetalingen die door de producent aangeboden zijn teneinde concurrerende merken uit te sluiten kunnen ook gezien worden als uitsluitingsgedrag op basis van de prijs, bijvoorbeeld onder de roofprijzendoctrine. Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PbEU 2009, C 45/7, paragrafen 23-27 en 63-73. worden en als ze de concurrentie tussen zijn handelspartners op de stroomafwaartse markt verstoren.HvJ EU, C‑525/16, ECLI:EU:C:2018:270 (Serviços de Comunicações e Multimédia SA (MEO)/Autoridade da Concorrência). Het HvJ oordeelde dat: ‘(…) voor de vaststelling van een dergelijk “nadeel bij de mededinging” is geen bewijs van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie vereist, maar die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die gedraging invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde partners, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten.’
Het tweede scenario – de voorkeur geven aan de eigen diensten of goederen van het platform – raakt eveneens een controversieel deel van het mededingingsrecht. In de laatste decennia is de vraag wel gesteld of het plaatsen van eigenmerkproducten in supermarkten in strijd is met de mededingingsregels, maar deze vraag is nimmer beantwoord.A. Ezrachi, ‘Unchallenged Market Power? The Tale of Supermarkets, Private Labels and Competition Law’, World Competition, 2010: 33(2). A. Ezrachi & Ulf Bernitz (red.), Private Labels, Brands and Competition Policy: The Changing Landscape of Retail Competition, Oxford: Oxford University Press 2009; V.I. Daskalova, ‘Private labels (Own Brands) in the Grocery Sector: Competition Concerns and Treatment in EU Competition Law’, TILEC Discussion Paper No. 2012-02, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1981958; H. Nevo & R. van den Bergh, ‘Private Labels: Challenges for Competition Law and Economics’, World Competition 2017: 40 (2). De supermarkt is in die situatie zowel klant als concurrent van zijn leveranciers en heeft daarmee het vermogen de prijs en positie van zijn eigenmerkproducten ten opzichte van de concurrerende producten gunstig te beïnvloeden. Deze praktijk heeft nooit tot een ingrijpen van mededingingsautoriteiten geleid. Dit is omdat de praktijk om de voorkeur aan eigen diensten of goederen te geven onder een controversiële doctrine binnen het mededingingsrecht valt ook al zijn er wel voorbeelden van te vinden in de Europese mededingingsrechtspraak.Een overzicht is te vinden in N. Petit, ‘Theories of Self-Preferencing Under Article 102 TFEU: A Reply to Bo Vesterdorf’ (2015), https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2592253. Een ander voorbeeld van kritische meningen over deze doctrine is te vinden op het populaire mededingingsrechtblog ‘Chillin’ Competition’. Volgens blogger prof. dr. Pablo Ibañez Colomo lopen wij het risico om de ‘common carrier antitrust’-aanpak (het opleggen van speciale eisen in gereguleerde markten zoals telecom) te normaliseren wat slecht voor innovatie en concurrentie kan zijn. P. Ibañez Colomo, ‘On the Amazon probe: neutrality everywhere (or the rise of common carrier antitrust)’ (25 september 2018), https://chillingcompetition.com/.
Deze doctrine is tegenwoordig snel aan het ontwikkelen. Zij vormt de grond voor de beslissing in de Google Shopping-zaak van 2017, waar de Europese Commissie besloot dat Google zijn eigen diensten de voorkeur gaf door ze boven in de zoekresultatenlijst te plaatsen.Zaak AT.39740 Google Search (Shopping), C(2017)4444 final. Deze doctrine ligt ook ten grondslag aan het onderzoek inzake Amazons gebruik van data om zijn eigen positie te verbeteren vis-a-vis onafhankelijke handelaars die op het platform handelen. Het gaat hier duidelijk om een rechtsgebied waarop nieuwe ontwikkelingen, met name wat betreft de beperking van deze doctrine, kunnen worden verwacht.Critici zijn bezorgd dat de limieten van deze doctrine niet vastgesteld zijn. N Zingales, ‘Google Shopping: beware of ‘self-favouring’ in a world of algorithmic nudging’, (2018) Competition Policy International, 1-6.
De voorgestelde verordening vereist dat de algemene voorwaarden een omschrijving geven van ‘elke gedifferentieerde behandeling die zij geven of kunnen geven in verband met enerzijds goederen of diensten die via die onlinetussenhandelsdiensten worden aangeboden aan consumenten door die aanbieder zelf of door zakelijke gebruikers waarover die aanbieder zeggenschap heeft, en anderzijds andere zakelijke gebruikers’. Deze omschrijving moet ten minste elke gedifferentieerde behandeling omvatten met betrekking tot toegang tot persoonlijke of andere gegevens, ranking, directe of indirecte vergoedingen voor de onlinetussenhandelsdiensten, en toegang tot gekoppelde of aanvullende diensten. Deze regel zorgt dus voor transparantie maar hij geeft geen oordeel over onder welke omstandigheden een gedifferentieerde behandeling onrechtmatig is.
Het is zeer lastig om gelijke mogelijkheden voor alle marktpartijen te waarborgen. Bedrijven verschillen qua financiële en andere middelen. Sommige bedrijven beschikken over betere locaties, meer geld voor advertenties, en grotere assortimenten van producten van bekende merken. Aan de ene kant moet men zich afvragen waarom een platform er niet van zou mogen profiteren. Aan de andere kant, moet men bedenken dat het begrip van competition on the merits betekent dat het aanbod op een website of binnen een winkel de uitkomst van een vrije marktwerking moet reflecteren en niet het resultaat van geheimzinnige betalingen of afgedwongen clausules door machtige economische spelers. Zulk beleid sluit beter aan bij de verwachtingen van consumenten.Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad, Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de EU COM(2018)185 final, p. 3. De voorgestelde verordening zorgt voor transparantie maar het is aan mededingingsautoriteiten om de vrije marktwerking te beschermen.
8. Data, content, en gegevens: toegang, eigendom, en overdraagbaarheid
Dataportabiliteit wordt meestal besproken in verband met fundamentele rechten, namelijk het recht op overdraagbaarheid van persoonsgegevens. Onder de Algemene verordening gegevensbescherming hebben Europese consumenten het recht om hun data van het ene naar het andere platform mee te nemen.Artikel 20 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PbEU 2016, L 119/1. Wat betreft zakelijke gebruikers is er tegenwoordig discussie over de vraag of ze ook recht hebben op dataportabiliteit en wie het recht heeft op gegevens die door consumenten gegenereerd zijn.
Beperkingen van dataportabiliteit – van consumentengegevens alsmede van bedrijfsgegevens – kunnen tot negatieve consequenties voor de concurrentie leiden. Bijvoorbeeld, een Uber-chauffeur die voor concurrent Lyft begint moet opnieuw moeite doen om een goede reputatie op te bouwen. Wil de markt efficiënt gaan werken, dan moeten ook leveranciers (en niet alleen consumenten) de mogelijkheid hebben om zo soepel mogelijk van platform te veranderen. Dit is de strekking van het begrip ‘multi-homing’: als gebruikers verschillende platforms tegelijk kunnen gebruiken en makkelijk tussen platforms kunnen switchen wordt geen enkel platform dominant. Dit is belangrijk voor de consumentenwelvaart maar ook om het risico van economische afhankelijkheid bij aanbieders te voorkomen. Thans wordt de mogelijkheid om te switchen alleen voor consumenten wettelijk gewaarborgd.
Een andere vraag is wie recht moet hebben op de gegevens die door consumenten op de website gegenereerd zijn. Sommige bedrijven zien de weigering van toegang tot klantdata als een oneerlijke handelspraktijk. Hotels die hun kamers op website Booking.com beschikbaar stellen klagen erover dat zij geen toegang tot consumentengegevens krijgen.Opinie HOTREC, ‘HOTREC position on the European Commission Communication on the mid-term review of the Digital Single Market Strategy’ (22 november 2017), https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5222469/feedback/F7811_en. Zij beschouwen dit als een belemmering van de concurrentie, waarbij platforms zorgen dat hotels niet om het platform heen kunnen om aanbiedingen aan individuele consumenten te doen.
De vraag in hoeverre platforms verplicht moeten zijn om klantgegevens of andere data met de concurrentie te delen blijft controversieel. Moet Google zijn van gebruikers verkregen zoektermen delen met concurrenten zoals Bing zoals sommige wetenschappers voorstellen?Dit is het voorstel in C. Argenton & J. Prufer, ‘Search Engine Competition with Network Externalities’, Journal of Competition Law & Economics 2012: 8 (1). Hier is de mededingingsrechtelijke doctrine van essential facilities van belang: als een concurrent kan bewijzen dat toegang tot de diensten of bezittingen (bijvoorbeeld: infrastructuur, intellectuele eigendomVoor zaken rondom licenties voor intellectuele eigendom zijn de criteria van de Magill-zaak van toepassing. HvJ EG, C-241/91 P, ECLI:EU:C:1995:98 (Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP)/Commission of the European Communities (Magill)).) van een onderneming met marktmacht essentieel is en dat die toegang niet op een andere manier te krijgen is (bijvoorbeeld door het zelf opbouwen van de infrastructuur), dan is een verplichting om toegang te verlenen mogelijk.De toets is te vinden in HvJ EG, C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569, punt 41 (Oscar Bronner GmbH & Co. KG/Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG). Volgens Alison Jones en Brenda Sufrin heeft de Commissie in sommige besluiten de toets minder strikt toegepast. Alison Jones & Brenda Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials, Oxford: Oxford University Press 2016, p. 507-508. De doctrine blijft controversieel:Een uitgebreide kritiek op deze doctrine is te vinden in: Philip Areeda, ‘Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles’, 58 Antitrust Law Journal 1990, 841. aan de ene kant leidt zo’n verplichting om toegang te geven tot meer concurrentie maar aan de andere kant ondermijnt zij de innovatieprikkels.
De voorgestelde verordening geeft ook weinig informatie over wat bij dataportabiliteit acceptabel is. Zij vereist wel dat de algemene voorwaarden duidelijk moeten maken wie toegang heeft tot welk soort gegevens. De voorgestelde verordening maakt onderscheid tussen persoonsgegevens of andere gegevens die nodig zijn voor het gebruik van onlinetussenhandelsdiensten, persoons- of andere gegevens die worden gegenereerd in de context van het handelen tussen de individuele zakelijke gebruiker en zijn consumenten, en de hoeveelheid gegevens verstrekt of gegenereerd door ‘alle zakelijke gebruikers en consumenten daarvan’ bij de verstrekking van de onlinetussenhandelsdiensten.Artikel 7 lid 2 onder m. De algemene voorwaarden moeten ten minste het volgende toelichten: of, en zo ja onder welke voorwaarden, data toegankelijk zijn voor de onlinetussenhandelsdienstenaanbieder of voor de zakelijke gebruiker zelf.
De tekst van de verordening gaat niet in op de vraag of het gebruik van door andere gegenereerde gegevens ten gunste van het platform onbillijk is. Hier nemen de mededingingsautoriteiten de leiding. Bijvoorbeeld, het gebruik van gegevens die door andere gegenereerd zijn is het kernpunt van het lopende onderzoek van de Europese Commissie naar Amazon.Foo Yun Chee, ‘EU regulators want to know if merchants hurt by Amazon copies’, Reuters Business News 28 september 2018, www.reuters.com/article/us-eu-amazon-com-antitrust/eu-regulators-want-to-know-if-merchants-hurt-by-amazon-copies-idUSKCN1M82IU. Het is nog niet bekend welke mededingingsrechtelijke doctrine wordt gebruikt. Bijvoorbeeld, de praktijk kan gezien worden als discriminerend gedrag of als ‘onbillijke contractuele voorwaarden’ in de zin van artikel 102 VWEU. Echter, de Commissie moet eerst bewijzen dat Amazon een machtspositie op de markt heeft.
Ten slotte is er nog de vraag betreffende de eigendom van content die door gebruikers wordt gecreëerd. Als een gebruiker tekst, geluid, plaatjes of video’s op een platform beschikbaar stelt, is hij in beginsel gerechtigd tot auteursrecht op deze content. Toch eisen de meeste platforms in hun algemene voorwaarden dat gebruikers hen toestemming geven voor een altijddurende wereldwijde licentie. De kwestie van rechten op door de gebruiker gegenereerde content is dus niet alleen belangrijk vanuit het perspectief van het intellectuele-eigendomsrecht, maar ook vanuit mededingingsrechtelijk perspectief.
Zulke clausules kunnen concurrentiebeperkende effecten veroorzaken, bijvoorbeeld als de licentie exclusief aan het platform toekomt.Op dit moment zijn licenties meestal niet exclusief. Dit kan veranderen. Als een gebruiker dezelfde content op grond van contractuele beperkingen niet beschikbaar kan stellen op een concurrerend platform, kan dat tot een belemmering voor concurrentie leiden en een hold-up probleem scheppen. In dat geval is het niet alleen voor de auteur lastig om andere contractuele partners te vinden, maar het is ook lastig voor ondernemers om nieuwe platforms te introduceren. Als bestaande platforms dit soort clausules zouden gebruiken, worden de ontwikkelaars van nieuwe platforms erin belemmerd om gebruikers te werven, omdat ze geen toegang tot aantrekkelijke en gevarieerde content kunnen krijgen.
Dit probleem wordt niet in de nieuwe regelgeving bediscussieerd. Desalniettemin blijft het een belangrijke vraag gezien de uitbreiding en professionalisering van platforms zoals YouTube of deeleconomiediensten zoals Airbnb. De mogelijkheid voor zakelijke gebruikers om door hen gegeneerde gegevens of door hen gecreëerde content mee te nemen helpt afhankelijkheid van platforms te voorkomen en zorgt voor daadwerkelijke concurrentie op de markt. Hier is de handhaving van het mededingingsrecht van belang.
9. Beperkingen inzake het aanbieden van afwijkende voorwaarden via andere middelen
Het opleggen van de eis dat een gebruiker zijn goederen en diensten elders niet tegen gunstiger voorwaarden gaat aanbieden, staat bekend als de ‘laagsteprijsclausule’.In het Engels: most favored nation clause of across-platform-parity agreement. Of deze praktijk concurrentiebevorderend of concurrentieverstorend is, blijft een kwestie voor debat voor de mededingingsrechtelijke wetenschap: er is namelijk geen consensus bereikt over hoe deze praktijk beoordeeld moet worden.OECD, Summary of Discussion of the Hearing on Across-Platforms Parity Agreement, DAF/COMP/M(2015)2/ANN2/FINAL. Op het eerste gezicht zijn zulke beperkingen slecht voor consumenten en de concurrentie: ze versterken de machtspositie van het platform en ze harmoniëren de prijzen op de markt. Het tegenargument van de platforms is dat zulke contractuele beperkingen nodig zijn om free riding te voorkomen – namelijk, de situatie waarin consumenten het platform gebruiken om goederen en diensten te vinden, maar dan elders de producten of diensten kopen als ze daar goedkoper zijn.
Net als bij de andere praktijken biedt de voorgestelde verordening transparantie, maar geen beoordeling van de praktijk zelf. De voorwaarden van onlinetussenhandelsdiensten moeten de gebruikers duidelijk maken wat de gronden zijn (economische, juridische of commerciële) voor het beperken van hun commerciële vrijheid om hun diensten of goederen aan te bieden via andere middelen onder afwijkende voorwaarden.
Mededingingsautoriteiten verschillen ook in hun aanpak tegen zulke beperkingen. In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk zijn de autoriteiten opgetreden tegen Amazons gebruik van laagsteprijsclausules;In Duitsland: Bundeskartellamt (2013): B6-46/12 – ‘Amazon beseitigt die Verpflichtung zur Preisparität für Händler auf dem Amazon Marketplace’. In het Verenigd Koninkrijk: OFT (2013) CE/9692/12 – ‘Amazon online retailer: investigation into anti-competitive practices’. op Europees niveau was de Commissie tegen Amazons gebruik van zulke clausules opgetreden.IP/17/1223 – Europese Commissie Persbericht, ‘Antitrust: Commission accepts commitments from Amazon on e-books’ (4 mei 2017). De beslissing is op grond van artikel 9 Verordening (EG) 1/2003 genomen. Zaak COMP/AT.40.153 E-Book MFNs and related matters. Andere autoriteiten wachten af. Dit is ook een gebied van het mededingingsrecht dat snel aan het veranderen is.
10. Conclusies
De Europese Commissie is bezig met een consultatie over de geschiktheid van het mededingingsrecht voor de uitdagingen van de digitale economie.Website van de Europese Commissie, ‘Call for contributions: Shaping competition policy in the era of digitisation’ http://ec.europa.eu/competition/scp19/. De wetenschap en belanghebbenden zijn erover verdeeld of er iets nieuw aan de hand is. Vaak koppelen critici twee verschillende argumenten aan elkaar: het argument dat de problemen in een digitale omgeving niet nieuw zijn en het argument dat mededingingsrecht voldoende breed is om problematisch marktgedrag aan te pakken. Toch hangen deze twee argumenten niet per se samen.
Oneerlijke handelspraktijken in een platform-to-business-context lijken op praktijken die optreden in de voedselketen. Toch is er, net als bij discussies in de voedselketen over eigen merken, vergoedingen voor beter positionering, oneerlijke en eenzijdige overeenkomstenveranderingen, en ongegronde beëindigen van commerciële relaties, geen consensus binnen het mededingingsrecht over wat de juiste aanpak moet zijn. Het gevolg hiervan is dat 20 lidstaten van de EU speciale regels hebben die een spectrum van oneerlijke praktijken dekken.Dit is gebaseerd op onderzoek van de Europese Commissie. Zie Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de voedselvoorzieningsketen. COM(2018)173 final, p. 2. De Europese Commissie is zelf bezig met het formuleren van speciale regels voor dit soort praktijken in de voedselsector.Ibid.
Als de Europese Commissie niet snel optreedt, loopt zij het risico dat dezelfde situatie ontstaat op digitale markten: een gefragmenteerd juridisch landschap met vele zwakke regels.Ik bespreek de gevolgen voor de voedselketen in: V. Daskalova, ‘Counterproductive Regulation? The EU’s (Mis)Adventures in Regulating Unfair Trading Practices in the Food Supply Chain’, TILEC Discussion Paper No. 2018-027. In Frankrijk zijn er al aparte regels voor platforms en andere digitale diensten. Zie Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. De Bundeskartellamt is momenteel ook bezig met vraagstukken omtrent de toepassing van het mededingingsrecht op platforms zoals Facebook die onrechtmatig gebruik van persoonsgegevens maken of platforms die een ‘clausule van de meestbegunstigde natie’ vereisen. In die zin is de voorgestelde verordening een belangrijke stap naar een eerlijkere digitale economie. De regels, als ze gevolgd worden, beloven de transparantie in grote mate te verbeteren. Echter, transparantie op zichzelf is niet genoeg. De verordening geeft geen antwoord op de moeilijke maar essentiële vragen die rijzen op onlinemarkten: rondom billijkheid bij handelsrelaties, de methodologie voor de analyse van verticale beperkingen waar welvaartseffecten en gevolgen voor innovatie onduidelijk zijn, en botsingen tussen beginselen van commerciële vrijheid aan de ene kant en vrije marktwerking aan de andere. Het is aan het mededingingsrecht om deze oude problemen aan te pakken.