Tijdschrift voor de Procespraktijk (TvPP)

Regie op schikking: de actieve rechter in een bemiddelende rol

H.M.M. Steenberghe

Een situatie tijdens de mondelinge behandeling

Ter inleiding vraag ik de lezer zich te verplaatsen in een mondelinge behandeling van een civiele zaak. Dat kan een mondelinge behandeling zijn bij een kantonrechter, een handelsrechter of bij een hof.

Nadat de zaak inhoudelijk is behandeld en de mogelijkheid van een schikking is besproken, wordt de zitting een of meer keren geschorst voor overleg. Dat overleg blijft zonder resultaat en de mondelinge behandeling loopt ten einde. De rechter zoekt nog een laatste keer naar een opening voor het gesprek. Partijen laten eensluidend weten: ‘Het gat is te groot’. Desgevraagd zijn partijen bereid te vertellen wat zij elkaar hebben aangeboden. Er blijkt inderdaad een substantieel verschil. Doorgaans is het dan weer even stil. De rechter beraadt zich over de vraag wat te doen. Hij kijkt beide partijen nog eens aan en zegt: ‘Ik kan u een advies geven’. Nadat beide partijen te kennen hebben gegeven wel een advies van de rechter te willen, voegt de rechter daaraan toe: ‘Wat zou u ervan vinden als wij afspreken dat u mijn advies als bindend accepteert?’. Beide partijen stemmen daarmee in en de rechter formuleert zijn advies en vervolgens wordt een schikkingsproces-verbaal gemaakt. Een andere variant waarover een advocaat mij vertelde, was als volgt. De rechter stelde in die zaak voor dat beide partijen nog een laatste bod zouden doen, dat bod in een gesloten briefje aan de rechter zouden geven en dat de rechter bindend zou bepalen op basis van welk bod de zaak door partijen geregeld moest worden. In beide situaties zien wij een actieve rechter. Maar in welke rol is deze rechter actief? En wat betekent die rol voor de vraag of zijn activiteit toelaatbaar is? Is de rechter niet te actief?Ik schreef over dit onderwerp eerder in Het advies van de rechter, een bijdrage in Deining: liber amicorum mr. dr. J(Sjef).J.M. de Laat, Den Haag: Sdu Uitgevers 2019, p. 89-100. Dit artikel is deels daaraan ontleend en grotendeels een nadere uitwerking daarvan.

De bemiddelende rol van de rechter

Aan de hand van deze situaties wil ik in deze bijdrage een beschrijving geven van de bemiddelende rol van de rechter tijdens de mondelinge behandeling. De rechter heeft tijdens de mondelinge behandeling diverse rollen.G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (oratie Amsterdam VU), 2012 p. 13. Zij onderscheidt de conflictoplossende, de bemiddelende en de geschilbeslechtende rol. Die rollen komen overeen met de functies van het burgerlijk procesrecht: te weten een oordelende rol ten behoeve van rechtsbedeling, titelverschaffing en rechtsvorming en de behulpzame en/of bemiddelendeH.F.M. Hofhuis, ‘De zittingsrechter in civiele zaken’, Trema 2012/6 p. 187. Ik hanteerde eerder de term ‘bemiddelende rol’, zie H.M.M. Steenberghe, ‘De comparitie als contradictie’, TvPP 2009, afl. 6, p. 205. rol ten behoeve van een door partijen te bereiken schikking of oplossing.

Onder de bemiddelende rol versta ik het optreden van de rechter dat is gericht op de mogelijkheid van partijen om een schikking te bereiken. In die rol is de rechter grotendeels afhankelijk van de wil en dus de autonomie van partijen. Het is aan partijen te bepalen of zij schikkingsoverleg willen voeren, of zij een schikking wensen te treffen en wat de inhoud van die schikking zal zijn. Het is aan de rechter om tijdens de zitting aan partijen de ruimte te geven die zij wensen en nodig hebben om daarover de juiste keuze te maken. De bemiddelende rol onderscheidt zich van de oordelende rol.

In de oordelende rol is het optreden van de rechter gericht op het beoordelen van de zaak door het bespreken van de relevante feiten en toepasselijke rechtsregels. In die rol is de rechter autonoom: de rechter leidt de procedure en beslist over feiten en recht binnen het kader van de ingestelde vorderingen en het daartegen gevoerde verweer.
Dit onderscheid in rollen van de rechter is van belang om te begrijpen wat de zittingsrechter doet en welke grenzen en beginselen hij daarbij in acht heeft te nemen. Het belang van dit onderscheid laat evenwel onverlet dat beide rollen met elkaar verbonden zijn. Deze verbinding komt bijvoorbeeld duidelijk tot uitdrukking in de situatie dat partijen een schikking hebben getroffen waarvan de inhoud haaks staat op de inhoud van het oordeel van de zittingsrechter. Menig rechter zal die situatie als ongemakkelijk ervaren.

De verwevenheid tussen de oordelende en bemiddelende rol betreft in de kern de verantwoordelijkheid van de rechter voor een juiste rechtsbedeling. De verantwoordelijkheid van de rechter voor die verbinding acht ik de kern van de schikkingstaak van de rechter. De opvatting over de inhoud van die verantwoordelijkheid is onder rechters geen gemeengoed. Daarover wordt verschillend gedacht. Mijn algemene uitgangspunt is dat de inhoud van de schikking in beginsel niet in vergaande mate mag afwijken van mijn oordeel over de zaak of, als ik nog geen duidelijk oordeel heb, mijn inschatting van de risico’s van partijen.Met ‘algemeen uitgangspunt’ en ‘in beginsel’ bedoel ik aan te geven dat de bijzonderheden van een zaak het heel begrijpelijk kunnen maken dat een partij die in het gelijk gesteld zou worden een schikking treft waarin hij een aanzienlijke concessie doet. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien het die partij om redenen die buiten het geschil vallen (heel) wat waard is om de zaak te regelen.

Die verantwoordelijkheid is vooral aan de orde bij de interventies die de rechter in zijn bemiddelende rol pleegt te doen en die betrekking hebben op de inhoudelijke vaststelling van de rechtsposities van partijen. Die interventies zijn het voorlopig oordeel en het advies. Ik zal beide interventies bespreken omdat ik meen dat voor een goed begrip van het advies het zinvol is om kort het voorlopig oordeel te duiden.

Het voorlopig oordeel

Het voorlopig oordeel wordt over het algemeen gezien als een schikkingsinterventie. Dat komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in (1) de wijze waarop menig rechter het geven van een voorlopig oordeel inleidt: ‘Kan ik u nog ergens mee helpen?’, (2) het feit dat de rechter het geven van een voorlopig oordeel doorgaans voorafgaand aan de schorsing voor schikkingsoverleg aan de orde stelt en in het mogelijke dilemma dat de rechter bij het formuleren van een voorlopig oordeelt ervaart.Steenberghe 2019, p. 380. Menig rechter die een duidelijk voorlopig oordeel over de zaak heeft, ervaart mogelijk een dilemma bij het geven van dat voorlopig oordeel. Hoe formuleert hij dat? Een dilemma doet zich voelen wanneer (1) de rechter een schikking tot stand wil brengen en (2) hij vreest dat na het geven van zijn voorlopig oordeel de partij die gelijk zou krijgen niet (meer) openstaat voor schikkingsoverleg, maar uitspraak wenst. Verschoof en Van Rossum hebben onderzocht hoe rechters in de praktijk met dit dilemma omgaan. Zij namen onder meer waar dat de rechter dan een inhoudelijk opzettelijk vaag gehouden, voorlopig oordeel gaf.R.J. Verschoof & W.M. van Rossum, Geschikt of niet geschikt? (Montaignereeks nr. 7), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 191. Dat werd gedaan omdat de rechter partijen met dat oordeel tot een schikking wil bewegen, en wil voorkomen dat een duidelijk voorlopig oordeel geen onderhandelingsruimte meer voor partijen laat. Dit dilemma, dat menig rechter herkennen zal, legt de spanning tussen de oordelende en de bemiddelende rol van de rechter bloot. Een voorlopig oordeel om bestwil.

De functie van het voorlopig oordeel

Voor een goed begrip dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de functie van het voorlopig oordeel voor partijen en de functie van de rechter bij het geven van het voorlopig oordeel. Voor partijen kan het voorlopig oordeel bijdragen aan het bereiken van een schikking. In die zin kan het (geven van een) voorlopig oordeel als een schikkings- of bemiddelingsinterventie van de rechter worden beschouwd. Het geven van het voorlopig oordeel moet onderscheiden worden van de inhoud daarvan. De inhoud van het voorlopig oordeel is geen bemiddelingsinterventie maar een (zij het voorlopige) beslissingsinterventie. Met de inhoud van het voorlopig oordeel vervult de rechter zijn oordelende rol. Het voorlopig oordeel strekt ertoe partijen voor zover mogelijk naar waarheid inzicht te geven in het oordeel van de rechter over de zaak en de proceskansen van partijen, kortom over ‘waar partijen staan’. Inhoudelijk is de functionaliteit van het voorlopig oordeel niet het bereiken van een schikking, maar partijen in staat te stellen om een juiste afweging te maken over of zij willen schikken, over wat zij de wederpartij zullen aanbieden en over hoever zij de wederpartij tegemoet willen komen, kortom hen in staat te stellen een juiste afweging te maken tussen schikken of uitspraak. Die afweging kunnen partijen alleen dan goed maken als zij duidelijke, althans zo duidelijk mogelijke informatie krijgen over het voorlopig oordeel. Iedere partij heeft ten behoeve van het maken van die afweging recht op juiste informatie over de inhoud van het voorlopig oordeel. Het erkennen van dit recht is een blijk van het respecteren van de partijautonomie.Zo ook R.H. de Bock, ‘Grip op kwaliteit. Een model voor inhoudelijke kwaliteit van rechterlijke beslissingen’, in: R.H. de Bock, P.J.P.M. van Lochem & R.A.J. van Gestel, Kwaliteit als keuze. Kwaliteit(sbeoordeling) van rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschappelijk onderzoek (Preadviezen Nederlandse Juristen-Vereniging 2015), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 58, p. 44. Zij schrijft dat partijautonomie veronderstelt ‘dat partijen in staat zijn om hun rechtspositie te bepalen’ en in vrijheid daarover kunnen beslissen. Dus de rechter die een dilemma ervaart bij het formuleren van een duidelijk voorlopig oordeel, dient zich ervan bewust te zijn dat hij op dat moment zijn oordelende rol vervult. Een voorlopig oordeel is nu eenmaal geen concessie ten behoeve van het treffen van een schikking.

Het voorlopig oordeel als instrument van verbinding

Ik schreef dat de verbinding tussen de oordelende en bemiddelende rol de kern van de schikkingstaak van de rechter is. De verantwoordelijkheid voor die verbinding is niet alleen aan de orde bij het geven van een voorlopig oordeel, maar ook als de rechter de mogelijkheid van een schikking met partijen wil bespreken, maar betwijfelt of partijen op grond van de inhoudelijke behandeling van de zaak voldoende zijn geïnformeerd en gelijkwaardig zijn toegerust om een betrouwbare inschatting van hun proceskansen te maken. De twijfel van de rechter over de normatieve zelfredzaamheid van partijen op de gang siert de rechter omdat de rechter die er makkelijk op vertrouwt dat partijen op grond van de behandeling van de zaak wel zullen hebben begrepen hoe hun kansen liggen, onderschat hoe moeilijk het voor partijen is om daarvan een juiste inschatting te maken. Een procespartij is een onzekere partij, zeker over het oordeel van de rechter.

Het is in die situatie voor de rechter verstandig om voorafgaand aan de schorsing even stil te staan bij de vraag in hoeverre het rechtvaardig en – voor hem – aanvaardbaar zou zijn als het schikkingsresultaat wezenlijk zou afwijken van zijn inhoudelijke oordeel over de zaak.De Bock (2015, nr. 58) bepleit een meer algemene vergewisplicht van de rechter in dit kader. Zij schrijft: ‘Wanneer de rechter haar rol als “conflictoplosser-plus” betekenis wil geven, zou de rechter zich ervan moeten vergewissen dat beide partijen voldoende zicht hebben op hun rechtspositie, met andere woorden dat hen duidelijk is wat daarin de sterke en zwakke punten zijn.’ Als hij dat niet rechtvaardig of aanvaardbaar acht, met andere woorden geen verantwoordelijkheid wil dragen voor een schikking waarvan de inhoud te zeer afwijkt van hetgeen hij zou hebben beslist, dan is het, in het perspectief van zijn verantwoordelijkheid voor juiste rechtsbedeling volstrekt legitiem dat hij ongevraagd een voorlopig oordeel geeft en aan partijen uitlegt waarom hij dat doet.Zie voor de gezichtspunten die de rechter zou kunnen hanteren bij het maken van de afweging of hij een ongevraagd voorlopig oordeel zal geven: Steenberghe 2019, p. 424. De verantwoordelijkheid van de rechter voor juiste rechtsbedeling speelt in het bijzonder een rol bij beschermingsrecht zoals het arbeids-, consumenten- en huurrecht en bij een ongelijkwaardige verhouding van (proces)partijen ten opzichte van elkaar. Een voorlopig oordeel is dan een normatieve opmaat voor het met een schikking verwezenlijken van verdelende rechtvaardigheid.Distributieve of verdelende rechtvaardigheid heeft betrekking op de uitkomst van de zaak voor partijen. Vergelijk: H.A.M. Grootelaar, L. Hulst & K. van den Bos, ‘Ervaren procedurele rechtvaardigheid’, in: G. de Groot & H.M.M. Steenberghe (red.), De mondelinge behandeling in civiele zaken, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 85-122, op p. 93.

Vereist een voorlopig oordeel de instemming van partijen?

Ik hoor regelmatig van rechters in opleiding dat hun geleerd wordt dat zij geen voorlopig oordeel mogen geven als niet beide partijen daarmee hebben ingestemd. Ik moet bekennen dat ik die mening in het verleden ook was toegedaan.Steenberghe 2009, p. 205. Hoewel ik het in het algemeen juist vind dat de rechter die overweegt een voorlopig oordeel te geven, eerst aan partijen vraagt wat zij daarvan vinden, is hij voor het geven van dat oordeel uiteindelijk niet van hun instemming afhankelijk. Waarom zou de rechter de partij die in het kader van – beraad over – schikkingsoverleg inzicht wenst in zijn positie, dat inzicht onthouden omdat de andere (niet zelden ook de verliezende) partij aan dat inzicht geen behoefte heeft? Waarom zou de rechter vanuit zijn verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling geen voorlopig oordeel mogen geven indien partijen daar geen prijs opstellen? Gedacht vanuit de goede procesorde en de partijautonomie kan ik daarvoor geen zinvolle reden geven. Door in zo een geval (de ene partij stemt in en de andere niet) het voorlopig oordeel niet te geven doet de rechter afbreuk aan de gelijkwaardigheid van partijen in hun wens om te weten hoe hun kansen liggen en daarmee aan zijn onpartijdigheid. Het feit dat het voorlopig oordeel gegeven wordt zonder instemming van partijen is geen wrakingsgrond.H.M.M. Steenberghe, ‘Een ongevraagd voorlopig oordeel: een blijk van vooringenomenheid of een blijk van verantwoordelijkheid?’, TvPP 2018, afl. 6, p. 169 waarin kritisch een arrest van de wrakingskamer van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 5 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6181) besproken wordt. In dat arrest overwoog het hof dat een rechter slechts overgaat tot het geven van een voorlopig oordeel indien partijen dat wensen. Zoals het geven van een voorlopig oordeel geen voorafgaande noch gezamenlijke instemming van partijen behoeft, zo behoeft de inhoud van het voorlopig oordeel evenmin door partijen aanvaard te worden. Wel behoeft het voorlopig oordeel – zo nodig – uitleg, in het bijzonder wanneer het door (een van) partijen niet (volledig) begrepen wordt. De uitleg van het voorlopig oordeel is bespreekbaar maar de inhoud van het voorlopig oordeel is dat in principe niet.Het kan natuurlijk voorkomen dat een rechter bij het geven van een voorlopig oordeel een fout maakt of een grondslag of verweer over het hoofd ziet. Als een partij dat opmerkt, dan is in zoverre het voorlopig oordeel uiteraard bespreekbaar. De rechter zal zich dan moeten uitlaten of er sprake is van een fout of vergissing en indien dat het geval is zijn oordeel moeten herzien of verbeteren.

Het advies

Verschoof en Van Rossum hebben in hun onderzoek waargenomen dat de rechter vaak aan partijen ‘schikkingssuggesties’ doet. Zij hebben die gedefinieerd als ‘eigen voorstellen’.Verschoof & Van Rossum 2018, p. 25. Zij telden bij 46 van de 100 zittingen een eigen voorstel van de rechter.Verschoof & Van Rossum 2018, p. 131. In 36 (van de 46) zittingen werd door 26 rechters een specifiek eigen voorstel gedaan.Verschoof & Van Rossum 2018, p. 133. Ik zal in het vervolg spreken over een (rechterlijk) advies. Van der Linden concludeerde in 2010 nog dat een ‘advies of eigen voorstel’ van de rechter maar weinig voorkwam en gaf daarvoor als verklaring dat rechters zich daar niet aan wagen, omdat zij zich met dergelijke interventies te veel op het terrein van partijen begeven.J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen, schikken, Deventer: Kluwer 2010, p. 60. Men kan zich afvragen of het de rechter wel past een advies te geven. De rechter is toch geen adviseur? Uit beide onderzoeken blijkt een zekere opkomst van het advies door de rechter. Die opkomst past naar mijn mening goed bij de evolutie van de actieve rechter. Met het geven van een advies als schikkingssuggestie vervult de rechter een bemiddelende rol.Het bemiddelend advies heeft daarmee raakvlakken met het ‘bemiddelend vonnis’. Vergelijk P. Scholten, (1974), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, nr. 28, p. 133: ‘Een bemiddelend vonnis geeft de rechter als hij zegt: voor beide is wat te zeggen, ik weet niet wie gelijk heeft, dus los ik uw strijd op door beiden gedeeltelijk gelijk, gedeeltelijk ongelijk te geven. Ik aarzel niet te zeggen, dat dit onrecht is.’ Hoe vaak komt het niet voor dat de rechter in het kader van zijn voorlopig oordeel partijen zegt het nog niet te weten, dat het een dubbeltje op zijn kant is? Paul Scholten, voor wie het rechterlijk oordeel in de kern een gewetensbeslissing is, zou zich in zijn graf omdraaien. Hij schrijft: ‘Een slecht rechter, of algemener, een slecht jurist, is hij, die zegt: “ik vind het zo maar het kan ook anders”. Een goed rechter kan niet anders.’ Het advies van de rechter is een teken van directe samenwerking tussen de rechter en partijen tijdens het schikkingsproces waarin de rechter oplossings- en maatwerkgericht met partijen meedenkt. Het beeld van de adviserende rechter sluit goed aan op de ontwikkeling van de rechter als een managerial judge en het door Giesen bepleite toekomstperspectief van een coöperatief model als basis voor de rolverdeling tussen rechter en partijen.I. Giessen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 523-531. Verschoof & Van Rossum hebben op p. 133-135 voorbeelden gegeven van eigen voorstellen van de rechter. Het valt op dat die voorstellen min of meer hardop nadenkend worden gedaan in de vorm van suggesties. Maar hoe effectief is het advies van de rechter eigenlijk in termen van schikkings- en oplossingsbereik?

Het effect van het rechterlijk advies

Verschoof en Van Rossum hebben de zittingen vergeleken waarin wel en geen voorstel door de rechter werd gedaan. Hen viel op dat zittingen waarin de rechter een voorstel deed veel vakerVerschoof & Van Rossum 2018, p. 131. met een schikking of werkafspraak eindigden: van de (tien) zittingen waarin door de rechter meer dan één eigen voorstel werd gedaan, eindigden er negen met een schikking. Bij de interpretatie van deze cijfers is wel voorzichtigheid geboden. De getalsmatige vergelijkingen hebben betrekking op een beperkt aantal geselecteerde zaken en geven geen oorzakelijk maar mogelijk wel een statistisch verband aan. Partijen noemen het voorstel van de rechter aanmerkelijk vaker als interventie die heeft bijgedragen aan het denken over een regeling dan het voorlopig oordeel.Verschoof & Van Rossum 2018, p. 223, tabel 58. De opmars van het advies van de rechter lijkt dus zinvol en effectief. Verschoof en Van Rossum bevelen de rechter dan ook aan om gericht mee te denken over een oplossing en in dat kader voorstellen te doen.Verschoof & Van Rossum 2018, p. 389, aanbeveling 19. Het advies lijkt ook in vergelijking met het voorlopig oordeel in positieve zin aan een schikking bij te dragen. Voor de zittingsrechter is het de moeite waard om de mogelijkheid van een advies te overwegen.

De instemming van partijen met het rechterlijk advies

Het voorlopig oordeel noemde ik in paragraaf 4 inhoudelijk een beslissingsinterventie. Geldt dat ook voor het advies? Het advies van de rechter is in de eerste plaats een schikkingsinterventie omdat dit – anders dan het voorlopig oordeel – ertoe strekt partijen te bewegen een schikking te treffen. In de eerste casus is er sprake van een impasse in het schikkingsoverleg omdat beide partijen het verschil tussen aanbod en aanvaarding uiteindelijk te groot achten. Met het advies probeert de rechter die impasse te doorbreken. Vanwege deze strekking beschouw ik het advies van de rechter als een bemiddelingsinterventie in of ten behoeve van een onderhandelingsproces tussen partijen. Die strekking en positionering brengen naar mijn mening met zich dat de rechter voor het geven van een advies de instemming van beide partijen behoeft. Die instemming hoeft niet uitdrukkelijk gegeven te worden, maar kan ook besloten liggen in de dynamiek van een schikkings- of oplossingsgericht gesprek dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling met de kennelijke instemming van partijen voert. Als partijen, of een van hen, er blijk van geven/geeft geen advies van de rechter te wensen, dan zou de rechter dat niet moeten geven.

De aanvaarding van partijen van het rechterlijk advies

De instemming van partijen met het geven van een advies door de rechter, dient onderscheiden te worden van hun instemming met de inhoud van het advies. Het lijkt vanzelfsprekend dat de rechter nadat hij zijn advies gegeven heeft, de inhoud daarvan bij partijen op aanvaardbaarheid en bruikbaarheid checkt. Verschoof en Van RossumVerschoof & Van Rossum 2018, p. 396, aanbeveling 27. bevelen aan om eigen voorstellen vragenderwijs te opperen en meteen te checken op aanvaardbaarheid. In de bemiddelingsfunctie van het advies ligt besloten dat het aan partijen is het advies al dan niet als zinvol te beschouwen en/of te aanvaarden. Het advies van de rechter is in beginsel van tafel als een van partijen laat blijken het advies niet acceptabel noch bruikbaar te vinden.Verschoof & Van Rossum (2018, p. 242, zaak 96) rapporteren over een zaak waarin de rechter elf keer hetzelfde voorstel op tafel legde, mede op basis van een verondersteld belang van eiser (het snel verkrijgen van betaling) terwijl eiser vond ‘dat dit helemaal niet het punt was’. De beoordeling van de inhoud en de bruikbaarheid van het advies is het domein van partijen. Dat maakt dat de inhoud van het advies van de rechter, anders dan de inhoud van het voorlopig oordeel, in principe volledig bespreekbaar is. Stel dat een partij heeft laten blijken het advies van de rechter niet bruikbaar of onaanvaardbaar te achten, dan kan de rechter dat als einde oefening beschouwen (en de schikkingsfase afsluiten) maar ook opvatten als een uitnodiging om het gesprek met partijen voort te zetten. Dat gesprek kan tot doel hebben:

  • te checken of het advies goed begrepen is;
  • het advies te verduidelijken;
  • uit te leggen hoe de rechter tot zijn advies gekomen is;
  • uit te leggen in welke mate het advies voordelen voor beide partijen bevat;
  • na te vragen welk aspect van het advies wel of niet bruikbaar is;
  • te controleren of het advies voor beide partijen een oplossing biedt, en voor zover dat niet het geval is, wat er nodig is om dat wel te bereiken.

 

Uiteindelijk zal de aanvaardbaarheid van het advies niet alleen van de inhoud, maar (wellicht zelfs vooral) ook van het gezag van de rechter, en het vertrouwen dat partijen in hem stellen, afhangen. De basis voor dat gezag en dat vertrouwen ligt in de kwaliteit van de wijze waarop de rechter de zaak mondeling behandelt. De rechter heeft daarnaast instrumenten waarmee hij de aanvaardbaarheid en bruikbaarheid van het advies voor partijen kan vergroten. Hij kan dat bijvoorbeeld doen door:

  • voordat hij zijn advies geeft, eerst aan partijen te vragen over welk onderwerp zij een advies wensen;
  • het advies te laten aansluiten op de geschilpunten waarvan tijdens de zitting is gebleken dat partijen die essentieel vinden;Verschoof & van Rossum (2018, p. 218) geven een voorstel van een ineffectief voorstel van de rechter in een bouwzaak omdat daarvan een essentieel onderwerp van geschil (het meerwerk) geen deel uitmaakte.
  • het advies te laten aansluiten op de essentiële belangen van partijen;
  • het advies niet eerder te geven dan nadat partijen inhoudelijke informatie hebben gegeven over het struikelblok in het schikkingsoverleg of over de (laatste) voorstellen van partijen over en weer.

 

Het advies als instrument van probleem-oplossing

Uit bovenstaande gezichtspunten blijkt dat de bruikbaarheid en aanvaardbaarheid voor partijen van het advies onder meer bepaald kunnen worden door de mate waarin het advies een oplossing biedt voor het probleem en de daarbij betrokken belangen van partijen. Hierin verschilt het advies van de rechter wezenlijk van zijn voorlopig oordeel. Uiteindelijk, als de rechter tot zijn oordeel gekomen is, laat het voorlopig oordeel zich niet meer bijsturen door de belangen van partijen en evenmin door het probleem dat zij hebben en de oplossing die zij nastreven.Dit laat onverlet dat de rechter bij zijn voorlopig oordeel wel rekening heeft kunnen houden met de belangen van partijen. Dat zal in het bijzonder het geval zijn indien de toetsing van de omstandigheden van het geval onderdeel is van de toepasselijke norm. In dat geval kunnen de belangen van partijen meegewogen worden bij het oordeel. Vanwege de bemiddelingsfunctie van het advies staat het de rechter vrij om de inhoud van zijn advies niet alleen af te stemmen op zijn oordeel, maar ook op hetgeen waartoe partijen in de onderhandelingen bereid zijn gebleken en op hun belangen die niet zozeer voor de beoordeling van de zaak relevant zijn, maar wel voor het bereiken van een duurzame oplossing van hun probleem. Het is ook van belang dat de rechter partijen voorafgaand aan het geven van zijn advies uitlegt dat hij bij zijn advies niet alleen acht zal slaan op de rechtsstrijd en hetgeen hij daarover van oordeel is, maar ook op hun belangen en de wederzijdse voorstellen die zij elkaar in de schikkingsfase hebben gedaan. Deze vrijheid die de rechter zich in zijn bemiddelende rol kan veroorloven, ligt besloten in zijn duidelijke informatie aan partijen over de strekking van zijn advies, de door hem gehanteerde gezichtspunten voor de inhoud van het advies, de instemming van beide partijen met het geven van het advies en de vrijheid van partijen om het advies naast zich neer te leggen: kortom, in het volledig respecteren door de rechter van de partijautonomie. Wat dat betreft biedt een advies de rechter veel meer mogelijkheden tot het leveren van inhoudelijk schikkingsgericht maatwerk dan het voorlopig oordeel.

De legitimatie van het advies

De interessante vraag is in hoeverre het advies van de rechter dient aan te sluiten op zijn oordeel over de zaak. De legitimatie van het voorlopig oordeel is gegrond op de rechtsprekende taak van de rechter. De legitimatie van het advies is het bereiken van een voor beide partijen acceptabele schikking. Dit betekent dat de band tussen de inhoud van het oordeel en het advies ‘losser’ is. De inhoud van de schikkingsonderhandelingen tussen partijen en hun belangen kunnen een andere inkleuring geven aan de verhouding tussen partijen die voor de beoordeling van de zaak niet relevant is maar voor het bereiken van een schikking des te meer. En die inkleuring kan met zich brengen dat de rechter inhoudelijk een ander advies geeft dan zijn oordeel zou hebben geluid. Dat zal zeker het geval zijn indien partijen groot belang hechten aan het bereiken van overeenstemming, een schikking voor hen een (immateriële) waarde op zich is. Maar ook de adviserende rechter is aan het recht gebonden. De legitimatie van het advies, zeker vanuit het perspectief van de rechter, ligt ook in de verbinding daarvan met het rechterlijk oordeel. Aldus begrepen beweegt het advies zich tussen de beslis- en de bemiddelingsfunctie van de rechter, tussen de wens van partijen om te weten waar zij aan toe zijn en hun wens om hun probleem door middel van een schikking op te lossen.

De situatie tijdens de mondelinge behandeling nader belicht

Menig rechter heeft een beeld bij de bedrukte gezichten van partijen en hun raadslieden als zij na de laatste schorsing van de zitting de rechtszaal binnenkomen en even later verklaren dat zij er niet uitgekomen zijn en vonnis wensen. Is de rechter dan uitgepraat? Ik weet uit ervaring dat dat niet altijd het geval is. Juist vanwege de functionaliteit van het rechterlijk advies zoals die uit het onderzoek van Van Rossum en Verschoof is gebleken, is het mogelijk de moeite waard om partijen dan de mogelijkheid van een advies voor te houden en te vragen of zij daar prijs op stellen. Ik schets kort de informatie die de rechter voor het geven van een advies aan partijen zou kunnen geven. Ik sluit nu aan op de – vrij universele – casus dat partijen terugkomen in de rechtszaal en op besliste toon aangeven dat zij alles geprobeerd hebben maar er niet zijn uitgekomen.

De informatie vóór het geven van het advies

De vraag of partijen een advies van de rechter willen, behoeft inleiding. Die inleiding omvat – in vogel-vlucht – dat het advies:

  • de instemming van beide partijen behoeft;
  • onderscheiden dient te worden van het (voorlopig) oordeel en dus geen voorlopig oordeel is;
  • vrijblijvend is en partijen dat naast zich neer kunnen leggen;
  • in beginsel binnen de bandbreedte van de laatste voorstellen van partijen zal liggen, en zo mogelijk zal aansluiten op de belangen van partijen; en
  • dat de rechter met het geven van het advies beoogt bij te dragen aan het bereiken van een schikking tussen partijen.

 

Verder acht ik het van belang dat de rechter aangeeft dat het advies weliswaar geen oordeel is, maar dat zijn advies wel mede door zijn oordeel geïnspireerd zal zijn en dat, als de bandbreedte van de onderhandelingen te ver verwijderd is van dat oordeel, hij zich het recht voorbehoudt om geen advies te geven. Door onder die omstandigheden zich van een advies te onthouden, geeft de rechter invulling aan zijn verantwoordelijkheid voor de verbinding tussen zijn oordeel en de inhoud van een schikking.

Voorts dient de rechter aan partijen te vragen of zij bereid zijn openheid te geven over de laatste stand van zaken in de onderhandelingen. Zonder openheid is het geven van een advies niet onmogelijk, maar het kan wel heel onhandig uitpakken als bijvoorbeeld het bedrag dat de rechter adviseert lager ligt dan het bedrag waarvoor de crediteur bereid was de zaak te schikken. De debiteur is dan verder van huis en de crediteur zal zeer waarschijnlijk vonnis wensen. Een dergelijk advies is voor het treffen van een schikking juist contraproductief.

De dilemma’s van de adviserende rechter

Stel dat de rechter partijen heeft geïnformeerd over de mogelijkheid hen te adviseren en beide partijen aangeven zijn advies op prijs te stellen. Stel dat de rechter van oordeel is dat eiser een lastige zaak heeft en een gerede kans loopt dat zijn vorderingen volledig worden afgewezen. Nadat de rechter partijen heeft gevraagd openheid te geven over de stand van zaken van de onderhandelingen, blijkt dat eiser bereid is genoegen te nemen met betaling van 70% van het gevorderde bedrag en gedaagde bereid is 50% van het gevorderde bedrag te betalen. De bandbreedte tussen 50% en 70% ligt aanmerkelijk hoger dan het bedrag (nihil) waarop de rechter waarschijnlijk in zijn vonnis uit zou komen. Ook hier dus een moment waarop de rechter een dilemma zal ervaren dat te maken heeft met de spanning tussen zijn rol als bemiddelaar en als oordelaar. Ik heb al aangegeven dat de band tussen het advies en het oordeel losser is. Desondanks kan de rechter in dit geval een grote en te respecteren aarzeling hebben om aan partijen het advies te geven de zaak voor 50% van het gevorderde te schikken. Daarom is het van belang dat de rechter ter inleiding aangeeft dat hij zich het recht voorbehoudt het advies niet te geven of daarbij af te wijken van de bandbreedte tussen het aanbod van eiser en het aanbod van gedaagde. Hierbij is het ook zinvol om in gedachten te houden dat partijen zich in de onderhandelingen (anders dan rechters misschien veronderstellen) niet altijd volledig laten leiden door een inschatting van hun procesrisico’s, maar ook door wat zij ten opzichte van elkaar wenselijk en rechtvaardig achten. Naast het oordeel, de verdelende rechtvaardigheid, is er ook nog de – wat ik noem – relationele rechtvaardigheid.Ik denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de crediteur een concessie doet omdat hij de relatie met de debiteur goed wil houden of omdat hij meent dat de wederpartij ergens wel een punt heeft. Die relationele rechtvaardigheid is voor de rechter niet altijd waarneembaar of invoelbaar. Een oplossing van het dilemma zou ook kunnen zijn om partijen te vragen hoe of vanuit welke gedachte of overweging zij tot de bedragen gekomen zijn. Ik besef dat deze vraag voor partijen en hun advocaten lastig kan liggen omdat zij zich daardoor mogelijk genoodzaakt voelen om informatie te geven over de inhoud van schikkingsonderhandelingen. Die uitleg kan het voor de rechter begrijpelijk maken waarom eiser bereid is met 50% van het gevorderde genoegen te nemen. Dat begrip kan het voor de rechter aanvaardbaar maken om partijen te adviseren de zaak te schikken voor 50%. Die uitleg kan echter ook duidelijk maken dat eiser en zijn advocaat een verkeerde inschatting van de zaak hebben gemaakt, of dat sprake is van machtsongelijkheid waarbij eiser het onderspit dreigt te delven. In beide gevallen zal het onwaarschijnlijk zijn dat de rechter het aanvaardbaar acht partijen te adviseren de zaak te schikken voor 50%. In een dergelijk geval is het geven van een voorlopig oordeel aangewezen om partijen daarmee inzicht te geven in de redelijke marges van de verdelende rechtvaardigheid. Het is dan aan partijen om te bepalen of zij en binnen welke marges de onderhandelingen willen voortzetten om tot een schikking te geraken.

De afspraak dat het advies van de rechter als bindend heeft te gelden

Aanvankelijk had ik grote aarzeling bij het voorstel van een rechter aan partijen om zijn te geven advies als bindend te accepteren. Die binding staat haaks op de vrijblijvendheid van het advies waarvan ik het belang eerder zo benadrukte. Toch is er geen principieel bezwaar tegen het maken van een dergelijke afspraak mits de partijautonomie en de verantwoordelijkheid van de rechter voor de verbinding met zijn oordeel gerespecteerd worden. De partijautonomie vergt dat er geen enkele druk op partijen wordt uitgeoefend om het bindende karakter van het advies te accepteren. Daarvoor is vereist dat de rechter partijen duidelijk de keuze geeft tussen een vrijblijvend en een bindend advies, het vervolgens geheel aan partijen laat daarin een keuze te maken en ten slotte de instemming van beide partijen verkrijgt. Als de rechter partijen deze keuze niet laat en hun alleen de mogelijkheid voorhoudt een bindend advies te geven, dan acht ik dat in strijd met de partijautonomie. Van een vrije keuze is dan geen sprake. De verantwoordelijkheid van de rechter voor de verbinding van het advies met zijn oordeel vergt bovendien dat hij reeds inzicht heeft in de bandbreedte van de voorstellen van partijen voordat hij partijen de keuze tussen een vrijblijvend of bindend advies voorhoudt. Ik besef dat de ervaren vrijheid van partijen tijdens de zitting problematisch kan zijn en dat bij advocaten wel eens de (mijns inziens geheel onterechte) vrees bestaat dat een niet meewerkende houding tijdens de schikkingsfase de zaak van hun cliënt kan schaden. Dat zijn redenen te meer voor de rechter om de vrijheid van partijen in dit kader ter zitting te benadrukken.

De methode met ‘het laatste bod’

Aanvankelijk had ik ook enige aarzeling toen een advocaat mij vertelde over deze methode. Hij vertelde daar ook bij dat beide partijen heel enthousiast waren over deze methode. Bij nadere beschouwing is er ook tegen deze methode geen principieel bezwaar mits de partijautonomie volledig gerespecteerd wordt. Voor de duidelijkheid geef ik nog even een omschrijving van de methode. Partijen komen na de schorsing terug in de zittingszaal en geven aan geen overeenstemming bereikt te hebben. Ik ken de details van de zitting niet, maar de kern is dat de rechter aan partijen heeft voorgesteld dat zij beiden hun uiterste bod op een briefje schrijven, dat dichtvouwen en aan de rechter overhandigen waarna de rechter aangeeft op basis van welk bod partijen de zaak zouden moeten schikken of geacht worden geschikt te hebben. Het voordeel van deze methode is dat die volledig aansluit op de onderhandelingen, partijen geheel vrijlaat in het formuleren van hun laatste bod en een oplossing verschaft voor de situatie die wel eens omschreven wordt als ‘het laatste drempeltje’. Daarmee wordt de situatie bedoeld dat partijen met hun voorstellen elkaar redelijk zijn genaderd maar dat ‘de rek’ er bij beide partijen uit is. Vaak is het verschil tussen aanbod en aanvaarding helemaal niet meer zo groot meer, of staat dat verschil niet in verhouding met de kosten die partijen nog moeten maken vanwege het te verwachten verdere verloop van de procedure. Bij een laatste drempel willen partijen voor elkaar niet meer onder doen en zetten zij de hakken in het zand. Dit hoeft niet te betekenen dat zij niet meer bereid zijn een concessie doen, maar zij vinden allebei dat de ander eerst over de brug moet komen. Een impasse dus waarmee zij een schikking blokkeren die wel mogelijk is. De methode is bij uitstek geschikt om deze impasse te doorbreken. Partijen mogen dan immers wel ten opzichte van elkaar niet meer bereid zijn enige concessie te doen, maar dat betekent niet dat die bereidheid ook ten opzichte van de rechter ontbreekt. Bovendien doen beide partijen gelijktijdig een nieuw voorstel zodat het bezwaar als eerste te moeten bewegen wegvalt. Het voordeel van de methode is ook dat beide partijen uitgenodigd worden om echt het achterste van hun tong te laten zien door middel van het uiterste bod waartoe ieder van hen bereid is de zaak te schikken. Ik heb de methode nog nooit toegepast. Er zijn veel parallellen met het advies van de rechter. Ook bij deze methode dient acht geslagen te worden op de partijautonomie en de verantwoordelijkheid van de rechter voor de verbinding met het oordeel. Dit betekent dat partijen volledig vrij dienen te zijn om in te stemmen met deze methode en de rechter deze methode niet eerder voorstelt dan nadat hij inzicht heeft in de bandbreedte van de wederzijdse voorstellen aan weerszijden van het laatste drempeltje.

De afronding

Het advies van de rechter is een instrument dat de actieve rechter goed past. Het advies maakt het mogelijk om een verbinding te maken tussen de beoordeling van de zaak en de oplossing van het probleem. Bij een goed advies is de verantwoordelijkheid van de rechter voor zijn oordelende en bemiddelende rol op een voor beide partijen herkenbare en aanvaardbare wijze in balans. De verbinding tussen beoordeling en bemiddeling sluit goed aan op waar het mensen in juridische procedures om gaat: zij willen zowel weten waar zij juridisch staan als een oplossing voor hun probleem. Het advies maakt ook een verbinding mogelijk tussen de verdelende rechtvaardigheid en de relationele rechtvaardigheid, tussen de juridische werkelijkheid in de zittingszaal en de relationele werkelijkheid tussen partijen op de gang. Het juiste oordeel is vaak niet eenvoudig. Dat geldt voor het juiste advies evenzeer. Het voordeel van het advies is dat de inhoud daarvan bespreekbaar is en met het oog op de aanvaardbaarheid voor partijen kan worden aangepast. De aanvaarding door partijen van het door de rechter gegeven advies is een teken dat de rechter erin is geslaagd de verbinding te maken met partijen, met waar het hen om gaat en met wat zij nodig hebben. Er is geen principieel bezwaar tegen het voorstel van de rechter aan partijen om zijn advies als bindend te accepteren, mits ook dat voorstel volstrekt vrijblijvend is geformuleerd en partijen in vrijheid de keuze is gelaten. Evenmin is er een principieel bezwaar tegen de laatste-aanbod-methode mits partijen ook hier volledig de vrijheid wordt gegeven het voorstel van de rechter om die methode toe te passen niet te accepteren.

Kortom, regie op schikking is een oefening in rechtvaardigheid en partijautonomie.