De openbare weg

Op openbare wegen in de zin van artikel 1 Wegenwet gelden bijzondere rechten en plichten voor de eigenaar en gebruikers daarvan. Van een ‘openbare weg’ is sprake indien wordt voldaan aan twee elementen uit artikel 4 Wegenwet: (1) er moet sprake zijn van een weg in de zin van artikel 1 Wegenwet en (2) de weg moet openbaar zijn geworden.

De weg

De Wegenwet bevat geen definitie van het begrip ‘weg’. Uit de wetsgeschiedenis – van ruim negentig jaren oud – volgt dat de wetgever het destijds niet nodig en wenselijk vond dit begrip te definiëren opdat dit begrip zich in de praktijk kon ontwikkelen. Kamerstukken II 1929/30, nr. 99a, p. 1. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) beoordeelt dit aan de hand van de algemene verkeersfunctie:ABRvS 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035, r.o. 2.3.

‘De Wegenwet heeft naar het oordeel van de Afdeling betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.’

Deze beoordeling vindt plaats aan de hand van de feitelijke omstandigheden ter plaatse en in het bijzonder het gebruik van de weg,Een doodlopende weg is niet per definitie een weg die uitsluitend wordt gebruikt door bestemmingsverkeer. Zie: ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1781. alsook de historische functie van de weg. Een weg die uitsluitend wordt gebruikt door bestemmingsverkeer vervult geen algemene verkeersfunctie. De definitiebepaling ‘weg’ moet ruim worden uitgelegd: ook bos- en wandelpaden,ABRvS 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2858. parkeerplaatsenABRvS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1331. en zelfs het trottoirABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2990. kunnen kwalificeren als (een onderdeel van) een weg in de zin van de Wegenwet.

De openbaarheid

De meeste wegen op gemeentegrond zijn openbaar, terwijl de meeste privéwegen feitelijk niet openbaar zullen zijn. Voor de systematiek van artikel 4 Wegenwet geldt echter als uitgangspunt dat iedere weg niet openbaar is, tenzij de weg (1) gedurende dertig opeenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest, (2) gedurende tien opeenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest én gedurende die periode is onderhouden door het Rijk, de provincie, de gemeente of het waterschap, of (3) daaraan de bestemming van ‘openbare weg’ is gegeven.

Degene die zich beroept op de rechten uit de Wegenwet (de gebruiker), zal de openbaarheid in beginsel aannemelijk moeten maken tegenover de eigenaar of rechthebbende. Bij de beoordeling daarvan vormt de wegenlegger het startpunt. Dit is een document waarin vermeld staat wie verantwoordelijk is voor het onderhoud van openbare wegen die (deels) buiten de bebouwde kom liggen (artikel 27 en 28 Wegenwet). Een weg die op de legger voorkomt wordt in beginsel vermoed openbaar te zijn (artikel 49 Wegenwet). Voor wegen die niet op de legger voorkomen zal aan de hand van de voorwaarden van artikel 4 Wegenwet moeten worden beoordeeld of een weg openbaar is. In de praktijk spelen bewijsmiddelen zoals foto’s en verklaringen over het (voormalige) gebruik van de weg hierbij een belangrijke rol.

Het toegankelijkheidsvereiste waaraan moet worden voldaan bij stilzwijgende openbaarmaking (zie 1 en 2 hierboven) vertoont thematisch veel gelijkenis met de wijze waarop het bezit in geval van verjaring wordt beoordeeld, maar de Wegenwet kent daarbij een eigen – minder stringent – beoordelingskader. Een weg is voor ‘eenieder toegankelijk’ als er sprake is van het toestaan van het gebruik van de weg door het openbare publiek. Feitelijk kan de toegankelijkheid worden verhinderd door de weg fysiek af te sluiten of een openbaar verbod aan te kondigen om de weg zonder toestemming van de rechthebbende te betreden, bijvoorbeeld door het plaatsen van een aanduiding ‘eigen weg’ of ‘particuliere weg’.

De termijn voor het ontstaan van een openbare weg wordt verkort van dertig naar tien jaar indien deze gedurende de periode van publieke toegankelijkheid is onderhouden door het Rijk, de provincie, het waterschap of de gemeente (hierna: openbaar lichaam). Hierbij is het niet van belang of dit onderhoud structureel heeft plaatsgevonden. Wel is van belang of de weg is opgenomen in het onderhoudssysteem en dat er daadwerkelijk controles zijn verricht.ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:700, r.o. 2.3; ABRvS 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5094, r.o. 2.4.

Na het verstrijken van de periode van dertig of tien jaar wordt de weg – met inachtneming van de wettelijke voorwaarden – van rechtswege openbaar. Het verrichten van een (rechts)handeling of aparte besluitvorming is daarvoor niet vereist. Dit is in beginsel anders bij het geven van de bestemming ‘openbare weg’. In dat geval is op grond van artikel 5 Wegenwet instemming vereist van de raad van de gemeente waarin de weg is gelegen.

Het gebruiksrecht en de onderhoudsplicht

Een openbare weg is voor eenieder toegankelijk. De rechthebbende en de onderhoudsplichtige van een openbare weg moeten dus al het verkeer over de betreffende weg dulden, ook indien deze weg op particulier terrein ligt. Wel geldt een uitzondering voor beperkingen in het gebruik die mede moeten worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg pleegt gemaakt te worden. Een weg kan bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van een verharding ongeschikt zijn voor het gebruik door gemotoriseerd verkeer, en de Wegenwet biedt voor een dergelijk gebruik dus ook geen grondslag. De feitelijke aard van deze beperking brengt in onze ogen met zich, dat een openbaar lichaam de omvang van het normaal gebruik niet met een beslissing kan verruimen, althans niet zonder de weg daar eerst feitelijk voor geschikt te maken.

In de wegenlegger is opgenomen wie belast is met het onderhoud van openbare wegen en welk onderhoudsniveau voor de betreffende weg geldt. Wij adviseren bij discussies over de onderhoudsverplichtingen – net als bij discussies over de openbaarheid van een weg – in de eerste plaats altijd de legger te raadplegen.Sommige gemeenten publiceren een digitale legger, maar in veel gemeenten wordt nog gebruikgemaakt van een schriftelijk exemplaar. Daaruit kan (veelal reeds op informele wijze) via het gemeenteloket een afschrift worden opgevraagd. Mocht de legger geen uitkomst bieden, dan volgen uit de eigendomsverhoudingen en de regels van de Wegenwet wie belast is met het onderhoud van een openbare weg.

Een bijzondere situatie kan zich voordoen als een openbare weg of wegdeel op particulier terrein ligt. De verplichting om deze weg te onderhouden berust dan in beginsel bij de private grondeigenaar of rechthebbende, tenzij de weg door een openbaar lichaam (doorgaans: de gemeente) als openbaar is bestemd of het openbaar lichaam deze gedurende tien jaar heeft onderhouden (artikel 15 Wegenwet). Dit brengt met zich dat de gemeente vaak de facto alsnog belast is met het onderhoud van deze wegen. De verplichting om een weg te onderhouden kan bovendien tenietgaan wanneer gedurende twintig jaar niet aan deze verplichting is voldaan, behoudens stuiting door een bevel tot nakoming van het bevoegd gezag, of wanneer gedurende tien jaar de weg is onderhouden door een openbaar lichaam (artikel 23 Wegenwet).Deze verjaringsmogelijkheid heeft uitsluitend betrekking op particuliere onderhoudsverplichtingen; de verplichtingen op grond van artikel 15-17 Wegenwet zijn niet vatbaar voor verjaring. Zie: E.C.B. van de Poel, De Wegenwet: openbaarheid van wegen; beheer en onderhoud van wegen, Geactualiseerde versie, Rijksuniversiteit Leiden (juni 1983), maart 1996, p. 35. Verder kunnen particuliere onderhoudsverplichtingen bij overeenkomst of collegebesluit door de gemeente worden overgenomen.De gemeente mag voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden afkoopbare jaarlijkse bijdragen in rekening brengen. Dit geldt alleen voor onderhoud aan wegen op particulier terrein: het doorberekenen van onderhoudskosten voor wegen op gemeentegrond is in strijd met artikel 3:40 lid 1 BW en derhalve nietig. Zie: HR 6 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, r.o. 3.3; Hof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3109, r.o. 5.7.

Los van de vraag wie is belast met het onderhoud van een weg, rust op de gemeente op grond van artikel 16 Wegenwet de verplichting om openbare wegen, die niet in onderhoud zijn bij het Rijk of de provincie, in goede staat te laten verkeren. De gemeente wordt geacht aan haar zorgplicht te hebben voldaan als de weg goed is onderhouden (artikel 18 Wegenwet). Deze zorgplicht geldt ten aanzien van alle openbare wegen binnen haar grondgebied, dus ook ten aanzien van openbare wegen op particulier terrein. De gemeente doet er daarom verstandig aan te controleren of een particuliere grondeigenaar een openbare weg op zijn terrein goed onderhoudt, en kan overwegen het onderhoud zo nodig over te nemen om aansprakelijkheidsrisico’s te voorkomen.Artikel 6:174 lid 2 BW bepaalt: ‘Bij openbare wegen en waterstaatswerken rust zij [de aansprakelijkheid] op het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg of het waterstaatswerk in goede staat verkeert’. Het niveau van onderhoud dat mag worden verwacht verschilt per weg en is afhankelijk van het type en de functie van de weg.Hof Leeuwarden 13 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8213, r.o. 7 en 8. In algemene zin merkt het hof ook op dat van de wegbeheerder mag worden verlangd dat de weg niet in een staat van onderhoud verkeert die beneden het niveau ligt dat voor een weg als waarom het gaat, van het betreffende overheidslichaam kan worden geëist, en dat hij adequaat optreedt tegen hem bekende gevaarlijke situaties.

Het onttrekken aan de openbaarheid

Een eenmaal openbaar geworden weg kan alleen door een besluit van de gemeenteraad aan de openbaarheid worden onttrokken (artikel 9 Wegenwet).Deze bevoegdheid kan op grond van artikel 156 lid 1 Gemeentewet worden gedelegeerd aan het college van burgemeester en wethouders. Zie: ABRvS 28 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY9389, r.o. 2.5.1. De raad beschikt hierbij over een ruime mate van beleidsruimte. De bestuursrechter toetst slechts of de nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen en of de raad in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3482, r.o. 2.9.1; ABRvS 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2008, r.o. 6.1; ABRvS 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1169, r.o. 4.1. Voor de onttrekking hoeft geen dringende reden te bestaan.ABRvS 28 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB8936, r.o. 2.3.1. Een verzoek om een weg aan de openbaarheid te onttrekken kan door iedere belanghebbende – waaronder de rechthebbende – worden gedaan (artikel 11 Wegenwet). Wij ervaren dat gemeenten terughoudend zijn om dergelijke verzoeken in te willigen. Voor de particuliere grondeigenaar is het dan ook aan te bevelen om discussies hierover voor te zijn door het tijdig nemen van fysieke maatregelen om te voorkomen dat een weg openbaar wordt. Het plaatsen van een bord ‘eigen terrein’ kan in dat geval al volstaan.

Verkrijgende verjaring van een zakenrechtelijk recht van overpad

Met de term ‘recht van overpad’ wordt in de volksmond gedoeld op een erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van de eigenaar van het heersend erf om zich over het dienende erf te voet of met een voertuig te verplaatsen (artikel 5:70 e.v. BW).

Recht van overpad onder OUD BW

Tot vóór 1 januari 1992 konden alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan (artikel 744 en 746 BW OUD):

‘744. De voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheden kunnen, zoo wel door verjaring, als door titel verkregen worden.

(…)

746. De voortdurende en te gelijkertijd onzigtbare erfdienstbaarheden, zoo als ook de niet voortdurende het zij dezelve zichtbaar of onzigtbaar zijn, kunnen slechts bij eenen titel worden daargesteld. Het genot, zelfs sedert ondheugelijke jaren, is niet voldoende om dezelve te verkrijgen.’

Een recht van overpad kon onder oud recht als ‘zichtbaar’ kwalificeren bij de aanwezigheid van een deur of hek (artikel 725 BW OUD),‘725. De erfdienstbaarheden zijn zigtbaar of onzigtbaar. Zigtbare erfdienstbaarheden zijn dezoodanige waarvan door uitwendige werken blijkt, gelijk eene deur, een venster, eene waterleiding en soortgelijke. Onzigtbare zijn dezulke welke geen uitwendig teeken van hun bestaan hebben, gelijk het verbod om op een erf te bouwen, of om niet dan tot op een bepaalde hoogte te bouwen, het regt om beesten te weiden, en andere waartoe ’s menschen toedoen noodig is.’ maar niet als ‘voortdurend’ omdat voor de uitoefening menselijk toedoen is vereist (artikel 724 BW OUD).‘724. De erfdienstbaarheden zijn voortdurende of niet voortdurende. Voortdurende erfdienstbaarheden zijn dezoodanige welker gebruik voortduurt of kan voortduren, zonder dat daartoe des menschen toedoen noodig zij; van dien aard zijn de waterloopen, het gootrecht, het uitzicht en andere dergelijke. Niet voortdurende erfdienstbaarheden zijn dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen nodig hebben, als daar zijn: het recht van overgang, van water te halen, beesten te weiden en soortgelijke.’ Een recht van overpad kon in feite voor 1992 dus niet stilzwijgend ontstaan.

Verkrijging door inbezitneming onder huidig recht

Met de invoering van artikel 5:72 BW is die situatie inmiddels gewijzigd. Voor de verkrijging krachtens verjaring is vereist dat de gepretendeerd rechthebbende zich ‘openbaar en ondubbelzinnig’TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408: ‘Dat het bezit openbaar en ondubbelzinnig moet zijn is niet uitdrukkelijk vermeld; deze vereisten, voor zover zij reden van bestaan hebben, liggen reeds in het hebben van bezit besloten.’ Zie ook Asser/Mijnssen & De Haan 3-I 2001/428, p. 426. het bezit heeft verschaft van de erfdienstbaarheid en dit bezit gedurende tien jaar heeft behouden ex artikel 3:99 lid 1 BW (indien te goeder trouw)Een bezitter is te goeder trouw indien hij zich als rechthebbende beschouwde en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). Omdat uit de openbare registers kenbare feiten niet verschoonbaar zijn (artikel 3:23 BW) zal dit zich daarom met name voordoen indien de vestigingstitel of de akte van vestiging een gebrek vertoont of bij een ‘apparaatfout’, vgl. HR 5 februari 2010, NJ 2010/294 (Rodewijk/Bouwman). respectievelijk gedurende twintig jaar ex artikel 3:105 BW (indien niet te goeder trouw).Uit artikel 68a en 73 Overgangswet NBW wordt wel afgeleid dat de verjaringstermijnen tot beëindiging van het bezit van een erfdienstbaarheid eerst op 1 januari 2003 respectievelijk 1 januari 2013 tot verkrijging konden leiden. De vraag is echter hoe het overgangsrecht zich verhoudt met artikel 3:314 lid 2 BW. Auteurs hebben daar geen rechtspraak over ontdekt.

De Hoge Raad heeft zich bijna dertig jaar na invoering van het nieuw vermogensrecht nog niet hoeven uitlaten over de vereisten die aan de inbezitneming van een erfdienstbaarheid gesteld worden. In de lagere rechtspraak wordt doorgaans aangenomen dat uit de bezitshandeling ondubbelzinnig kenbaar moest zijn dat de gebruiker zijn recht ontleent aan een zakelijk recht, en niet aan enig ander recht.Hof Den Haag 7 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3086. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4265. Omdat het lastig denkbaar is hoe de zakenrechtelijke aard van het gebruiksrecht blijkt uit de wijze van uitoefening (beter gezegd: de inbezitname), wordt de verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring in diezelfde uitspraken zelden aangenomen. Tegenover deze strenge maatstaf staat de opvatting van Verheul, die meent dat deze rechtspraak niet verenigbaar is met de bedoeling van de wetgever en het bezitsbegrip in zijn algemeenheid.E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’, NTBR 2019/17, afl. 5. Aan de wil van de in bezit nemer kan volgens Verheul geen doorslaggevende betekenis toekomen. Verheul komt tot een andere maatstaf:Verheul NTBR 2019/17, p. 114.

‘Beslissend voor de vraag of sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid is enkel of iemand zich gedraagt als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid, hetgeen wil zeggen dat diegene feitelijk de bevoegdheden uitoefent die verbonden zijn aan een erfdienstbaarheid, zonder dat daarbij een beter recht van een ander wordt erkend. In deze benadering is het overbodig een kunstmatig onderscheid te maken tussen enerzijds het bezit van een erfdienstbaarheid en anderzijds de enkele onrechtmatige toestand. Hierdoor wordt het aantal potentiële schemersituaties teruggedrongen en wordt in meer gevallen overeenkomstig de ratio van artikel 3:105 BW bewerkstelligd dat het recht zich na verloop van tijd aansluit bij de feitelijke toestand.’

Voor beide maatstaven geldt dat daar in onze ogen niet eenvoudig aan is voldaan. De gepretendeerde rechthebbende zal de rechter met de nodige precisie moeten wijzen op de feitelijke gang van zaken rondom en het moment van de bezitsdaad. De gebruiker draagt in de procedure immers de bewijslast van het ondubbelzinnige karakter van zijn bezitsdaad en de feiten waaruit kan worden afgeleid wanneer die bezitsdaad heeft plaatsgevonden (artikel 3:314 lid 2 BW jo. artikel 150 Rv).Enkel de stuitingshandelingen (waaronder een erkenning van het recht) dienen door de rechthebbende bewezen te worden. Indien dit feit of deze feiten door de wederpartij voldoende gemotiveerd worden betwist, mag de rechter daarover geen aannames doen en dient hij de gebruiker met het bewijs te belasten. De pijn voor de gepretendeerd rechthebbende zit hem hierin, dat hij zijn stellingen zelden ‘waterdicht’ kan presenteren en dat zijn erfdienstbaarheid in geval van twijfel (non liquet) door de rechter niet mag worden aanvaard (artikel 149 lid 1 Rv). Naar onze indruk stranden veel verjaringsvorderingen op een onderschatting van deze bewijspositie en de overschatting van bewijsmiddelen, zoals oude familiefoto’s waarvan niet kan worden vastgesteld wanneer zij zijn genomen, op de slechte kwaliteit van satellietfoto’sInmiddels openbaar toegankelijk op topotijdreis.nl. en op eenvoudig te weerleggen getuigenverklaringen.

De bevoegdheden van de gebruiker

Bij het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring ontbreekt een schriftelijke omschrijving van het toegestane gebruik. Het zal dan onduidelijk zijn of het gebruik van de weg uitsluitend te voet of ook gemotoriseerd kan plaatsvinden, of dat op het perceel voertuigen geparkeerd mogen worden. Een met artikel 733 BW OUD vergelijkbare wetsbepaling – waarin enkele gebruiksvermoedens worden uitgewerkt – ontbreekt onder het huidig BW:

‘De erfdienstbaarheid van voetpad is het regt om te voet over eens anders land te mogen gaan; Die van rijpad of dreef is het regt om daarover te paard te rijden, of beesten te drijven; Die van Weg is het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden. Indien de breedte van het voetpad, van de dreef of van den weg, niet bij den titel is bepaald, wordt die breedte geregeld overeenkomstig de bijzondere verordeningen of plaatselijke gebruiken. Onder de erfdienstbaarheid van rijpad of dreef is die van voetpad; onder de erfdienstbaarheid van weg, die van rijpad, dreef en voetpad stilzwijgend begrepen.’

In onze ogen brengt de systematiek van bezit en verjaring met zich dat het dienend erf alleen gebonden is aan het gebruik waarop de rechthebbende bij de inbezitneming bedacht hoefde te zijn. De gebruiksbevoegdheden kunnen ná inbezitneming nader worden ‘ingekleurd’ op basis van de plaatselijke gewoonte en het gewijzigd gebruik (ex artikel 5:73 BW), maar wij menen dat daarmee de aard van de erfdienstbaarheid zonder aanvullende bezitsdaad en verjaring daarvan niet wezenlijk kan worden verruimd. Aan de inbezitneming van een voetpad kan in onze ogen dus geen recht van gemotoriseerd gebruik worden ontleend, maar het is andersom wel verdedigbaar dat bij een recht van weg tevens het gebruik als voetpad is inbegrepen.Door analoge toepassing van artikel 733 BW OUD of gewijzigd gebruik ex artikel 5:78 BW. In ieder geval moet de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend op de voor het dienend erf minst bezwaarlijke wijze (artikel 5:74 BW).

De beëindiging van het recht

Een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid eindigt op reguliere wijze, onder meer door vrijwillige afstand daarvan of door opheffing door de rechter (artikel 5:79 BW).

Buurweg

De introductie van een algemeen door verjaring vatbaar recht van erfdienstbaarheid (en de vernieuwde regeling voor mandelige eigendom) ging gepaard met het afscheid van de rechtsfiguur buurweg ex artikel 719 BW OUD die in de praktijk dezelfde rol vervulde: Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 175.

‘Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.’

Wat was de buurweg?

Over de aard en herkomst van de buurwegregeling heeft lange tijd onduidelijkheid bestaan. Van Acht meent dat de regeling van artikel 719 BW OUD oorspronkelijk de strekking had van een nadere wettelijke regeling over de gemeenschappelijk eigendom.R.J.J. van Acht, ‘Wat was de buurweg?’, WPNR 1991, afl. 6030, p. 896. De Hoge Raad heeft daarentegen in 1845 bepaald dat de noodwegregeling zijn grond vindt in het gemeenschappelijk gebruik van de weg.HR 3 januari 1845, W 574; HR 17 januari 1879, W 4336 en 1 mei 1884, W 5032.

De buurweg (lees: de uit artikel 719 BW OUD ontleende aanspraak) is geen overdraagbaar recht en verschaft geen genot. Het is naar onze opvatting dus geen vermogensrecht, en het heeft daarom niet zo veel zin dit recht een ontstaansmoment toe te dichten.Bijvoorbeeld de aankoop van een fiets gaat evenmin gepaard met de verkrijging van een vermogensrecht, inhoudende het recht om niet ex artikel 6:162 BW door een mede-verkeersdeelnemer te worden aangereden. Het is zinvoller de buurweg te omschrijven als een uit de wet voortvloeiend verbod om de feitelijke gesteldheid zonder instemming van de betrokken nabuur te wijzigen.De term ‘bezit’ is in dit verband ingeburgerd, maar ook de Hoge Raad lijkt van de onjuistheid daarvan uit te gaan. Zie de toelichting op het woordgebruik ‘bezit’ achter rechtsoverweging 3.4 van HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402. Indien men toch wil spreken over het ‘ontstaan’ van een buurweg, kan daarmee alleen worden gedoeld op het moment waarop de stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar of zakelijk gerechtigde van de buurweg heeft plaatsgevonden.Zie ook randnummer 8 van de conclusie bij HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402. Die rechtshandeling is immers exclusief bepalend voor het ontstaan en de omvang van het gebruiksrecht.HR 23 mei 1913, NJ 1913/741.

Het ontstaan van de buurweg

Voor de toepassing van artikel 719 BW OUD is vereist dat de weg aan meerdere gebruikers feitelijk tot uitweg dient. Er dienen dus meerdere percelen uit te monden op de buurweg, waaronder ook percelen worden gerekend waarvan de eigenaar krachtens een zakelijk recht indirect toegang heeft tot de tussenliggende weg.HR 10 november 1932, NJ 1933/170.

Verder is vereist dat een voormalig rechthebbende het perceel vóór 1 januari 1992Zie artikel 719 BW OUD. tot gemeenschappelijke uitweg heeft bestemd, waarvoor de gebruiker de bewijslast draagt. De bewijspositie van de gebruiker is in dit geval minder stringent dan het te leveren bewijs voor inbezitneming van een erfdienstbaarheid. Indien de gebruiker aantoont dat hij al voor 1992 ‘langdurig gebruik’ maakt van de gepretendeerde buurweg en hij overigens ook voldoet aan de bovengenoemde eisen, moet de rechter het bestaan van een buurweg voorshands aannemen.Zie HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402, NJ 2006/506 (Autohandel Twijzel c.s/Dillema). Daarna zal niet de gebruiker belast worden met het bewijs, maar de rechthebbende met het tegenbewijs dat in werkelijkheid nooit een bestemmingshandeling heeft plaatsgevonden. Dit tegenbewijs kan onder meer worden geleverd met feiten waaruit blijkt dat de uitoefening van het recht enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg (waarover later meer) of dat het gebruik berust op eigenmachtig optreden van degene die zich op het gebruiksrecht beroept.

Het wijzigen en opheffen van de buurweg

De toepasselijkheid van artikel 719 BW OUD kan alleen met expliciete of stilzwijgendeHR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8284, NJ 2004/319 (Eppens c.s./Van Splunter). toestemming van de betrokken buren worden beëindigd. Het lijkt niet mogelijk een buurweg na 1992 te verleggen, omdat dit in feite neerkomt op het beëindigen en het ongeoorloofd vestigen van een nieuwe buurweg. Indien de feitelijke toestand van de weg in strijd met artikel 719 BW OUD eenzijdig wordt gewijzigd, ontstaat een onrechtmatige toestand waarvan de opheffing na twintig jaar niet meer in rechte kan worden gevorderd (ex artikel 3:306 jo. artikel 3:314 lid 1 BW). Feitelijk is het buurwegartikel daarmee buiten werking gesteld, maar materieelrechtelijk blijft artikel 719 BW OUD van toepassing.Zie in vergelijkbare zin F.M. van Cassel-van Zeeland, ‘Buurwegen: oud, afgeschaft maar nog altijd springlevend. Buurwegen en recht van overpad vergeleken’, WPNR 2014, afl. 7021, p. 508. Overigens vroeg Van Cassel-van Zeeland zich af of de buurweg hangende het faillissement moet worden gerespecteerd. Die vraag lijkt inmiddels beantwoord. De Hoge Raad heeft in 2018, vier jaar na het stellen van deze vraag, bepaald dat een curator niet actief mag wanpresteren in de nakoming van een passieve plicht, waaronder de buurweg in onze ogen valt, zie HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2067. Verder is denkbaar dat een beroep op het verbod om de gesteldheid te veranderen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

Gedoogovereenkomst

De strekking van het gedogen

In kwesties zoals wij hier beschrijven, wordt regelmatig – zonder besef van de mogelijke consequenties daarvan – door de rechthebbende van een perceel bepleit dat hij het gebruik daarvan slechts heeft gedoogd. Wij plaatsen kanttekeningen bij deze ‘strategie’. Indien de eigenaar van een perceel expliciet of door stilzwijgen de indruk wekt dat het gebruik tijdelijk wordt toegestaan (gedoogd), en de gebruiker daar rechten aan ontleent, zal veelal sprake zijn van stilzwijgende wilsovereenstemming. De daaruit ontstane overeenkomst zal op haar beurt in veel gevallen kwalificeren als een bruikleenovereenkomst in de zin van artikel 7A:1777 BW:

‘Bruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat degene die deze zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik te hebben gemaakt, of na eenen bepaalden tijd, zal terug geven.’

Voor de toepasselijkheid van artikel 7A:1777 BW is niet doorslaggevend of de rechthebbende en gebruiker zich bewust waren van het toepasselijk recht.HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (Kwalificatie-arrest). Kern van de vraag is hoe de wederpartij of gebruiker de verklaring of het stilzwijgen redelijkerwijs mocht opvatten (wilsvertrouwensleer).

De rechten en plichten

De kwalificatie van het gedogen als bruikleenovereenkomst brengt met zich dat de rechthebbende het recht verliest zijn onroerende zaak terug te vorderen tot na het verloop van de (veelal niet) overeengekomen tijd, totdat de zaak tot het gebruik waarvan het uitgeleend is heeft gediend (artikel 7A:1787 BW) of tot teruggave vereist is krachtens dringende en onverwachtse reden (artikel 7A:1788 BW). Voordat de succesvolle ontruiming of het staken van het gebruik gevorderd kan worden, zal de bruikleenovereenkomst dus eerst opgezegd moeten worden. Hierbij dient de rechthebbende rekening te houden met de belangen van de gebruiker en de duur waarvoor het gebruik heeft geduurd. Dit kan betekenen dat de eigenaar een bepaalde opzegtermijn in acht moet nemen of de opzegging gepaard moet laten gaan met een aanbod tot schadeloosstelling.HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, r.o. 3.5.1, NJ 2012/685, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (De Ronde Venen/Stedin). Wij wijzen in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland over het kosteloos gebruik van een binnenplaats door een restaurant waar de eigenaar een project wilde ontwikkelen. De gehanteerde opzegging met een ruime termijn van één jaar werd door de rechter als onvoldoende beoordeeld, mede in het licht van het langdurig gebruik van twintig jaar en het gegeven dat de eigenaar de haalbaarheid van zijn plannen nog niet hard kon maken.Rb. Midden-Nederland 28 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1604. Dat de eigenaar het perceel zelf wilde gebruiken en dat het gebruik al die tijd gratis heeft plaatsgevonden, was niet doorslaggevend.

Noodweg

De aanwijzing van een noodweg

Indien de eigenaar van een ingesloten perceel geen behoorlijke toegang (meer) heeft tot een openbare weg of het openbaar vaarwater, kan hij op grond van artikel 5:57 BW een noodweg laten aanwijzen. Het artikel bevat een bijzondere wetsingang, maar laat onverlet dat partijen ook – ter voorkoming van een procedure – het bestaan van een noodweg kunnen afspreken. Dit verzoek kan ook worden gedaan in reactie op een ontruimingsvordering (in reconventie), bijvoorbeeld om het gebruik voort te zetten ná opzegging van de bruikleenovereenkomst of indien het beroep op de verkrijging van een erfdienstbaarheid faalt. De rechthebbende dient daar rekening mee te houden.

De voorwaarden voor aanwijzing

Voor de vraag of een perceel voor de aanwijzing van een noodweg in aanmerking komt is in het algemeen beslissend of op basis van de normale bestemming van het erf een behoorlijke exploitatie van dat erf zonder noodweg mogelijk is. Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, p. 217 (Nota van Wijziging). Dit moet mede worden bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.Concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent 15 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:490, bij HR 13 november 2020. Het is daarbij aan degene die de aanwijzing van een noodweg vordert om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er vanuit het erf geen behoorlijke toegang bestaat tot de openbare weg, of dat de bestaande toegangsweg onvoldoende is voor een behoorlijke exploitatie van het perceel.HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0958, r.o. 3.2, NJ 1990/733 (Sint Willebrordus Stichting).

Bij de beoordeling van het verzoek staat – na het voldoen aan bovenstaande eisen – de belangenafweging tussen de twee perceeleigenaars centraal. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat een bestaand tracé als noodweg wordt aangewezen of dat er voorwaarden aan het gebruik worden verbonden.HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1483 (Verdegaal/Warmerdam). Vgl. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2554, NJ 1998/457 (Grootscholten/Van der Stok). De aanwijzing is niet afhankelijk van een publiekrechtelijk besluit. Niettemin kunnen bouwvoorschriften en regels van ruimtelijke ordening van invloed zijn op het beoordelen van de mogelijkheid van een behoorlijke exploitatie en op de locatie en omvang van de noodweg. De huidige publiekrechtelijke situatie, niet de situatie op basis van een eerder bestemmingsplan of verleende vergunning, is daarvoor bepalend.Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA7724, r.o. 4.15.

Het te dulden gebruik

Toewijzing van de vordering betekent dat de eigenaren van aangrenzende percelen op hun percelen de aanwezigheid van de noodweg moeten dulden. Deze verplichting geldt in beginsel ook voor rechtsopvolgers onder bijzondere titel van de eigenaren, ongeacht of zij bekend zijn met de aanwijzing en ongeacht of deze is ingeschreven in de openbare registers.HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7231, r.o. 3.6, NJ 1998/315, m.nt. W.M. Kleijn (Hoogenboom/Van Seggelen). Tegenover de verplichting het gebruik van de noodweg te dulden verkrijgt de eigenaar een aanspraak op schadeloosstelling waarop de begrotingsregels van artikel 6:95 e.v. BW van toepassing zijn. De rechter heeft (mede daardoor) de nodige vrijheid bij het vaststellen van de hoogte en de wijze waarop de schadeloosstelling plaatsvindt, bijvoorbeeld ineens, in termijnen, bij betaling vooraf of achteraf. Het uitgangspunt zal zijn dat de schadevergoeding passend moet zijn bij de hinder die de eigenaar van het te dulden gebruik ondervindt, te bepalen aan de hand van het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de uitweg en de waarde van de grond met de daarover lopende uitweg.HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2762, r.o. 4.3, NJ 1999/305 (Samander/Aladin). De eventuele waardevermeerdering van het erf dat door de noodweg wordt ontsloten, speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding geen rol.J.G. Gräler, Burenrecht (Monografieën BW nr. B26), Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 25.2.3; K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 2001, p. 85. Verder is de vordering tot het betalen van schadevergoeding aan verjaring onderhevig.

Het verleggen van de noodweg

Het verleggen van een noodweg op grond van artikel 5:57 lid 4 BW is mogelijk indien een wijziging in de plaatselijke omstandigheden dat wenselijk maakt. De verlegging kan door een onmiddellijk belanghebbende eigenaar worden gevorderd. Gedacht kan worden aan het verkorten of verplaatsen van het tracé om de gevolgen voor de eigenaar van het belaste perceel te verminderen. De noodweg kan ook worden verlegd naar een erf dat nog niet eerder was belast.J.G. Gräler, Burenrecht (Monografieën BW nr. B26), Deventer: Wolters Kluwer 2019, paragraaf 25.6; S.D. Lindenbergh, commentaar op art. 5:57 BW, aant. 12, Groene Serie Zakelijke rechten, Deventer: Wolters Kluwer. Verder komt een noodweg op grond van artikel 5:57 lid 5 BW van rechtswege te vervallen indien de noodzaak voor de aanwezigheid daarvan wegvalt, te beoordelen op basis van de actuele feitelijke situatie. Hiermee komt het verschil tussen de noodweg en de erfdienstbaarheid ook tot uitdrukking.Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/155.

Misbruik van bevoegdheid

Een eigenaar die zich verzet tegen het gebruik van zijn eigendomsrecht door een derde, maakt in feite gebruik van zijn bevoegdheid zijn eigendom op te eisen (artikel 5:2 BW). Die bevoegdheid kan niet worden ingeroepen (en bestaat dus niet) voor zover hij die bevoegdheid slechts uitoefent met het doel de gebruiker te schaden, of wanneer de uitoefening van de eigendomsbevoegdheden ‘onevenredig’ is in vergelijking met de daarmee te schaden belangen van de gebruiker (artikel 3:13 lid 2 BW). Misbruik van bevoegdheid wordt niet snel aangenomen, maar is in exotische gevallen als verweermiddel voor de gebruiker wel denkbaar, zodat hij zijn gebruik kan voortzetten. Wij denken dan met name aan die gevallen, waarin het verbieden van het gebruik de rechthebbende nauwelijks voordeel zal opleveren.

Schematische samenvatting

In onderstaand overzicht hebben wij de belangrijkste elementen van de verschillende leerstukken schematisch weergegeven: