In dit artikel gaan wij in op de mogelijke rol die het Nederlandse strafrecht kan hebben om schendingen van IMVO-gerelateerde normen te sanctioneren. Op grond van een ingediend nationaal wetsvoorstel zijn ondernemingen verplicht om onderzoek te doen naar mensenrechtenschendingen, arbeidsomstandigheden en milieuvervuiling in hun productieketens. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om de rapportageverplichting in IMVO-context strafbaar te stellen. Het strafrecht kan ten aanzien van de voorgestelde rapportageverplichting van toegevoegde waarde zijn. Het strafrecht kan onwillige ondernemingen dwingen om te voldoen aan de rapportageverplichting in IMVO-context. Het is echter onduidelijk wanneer en onder welke voorwaarden er aan de rapportageverplichting is voldaan. Ons inziens kan er een formele en een materiële benadering van de rapportageverplichting gehanteerd worden. Bij een formele benadering is de mate waarin een onderneming bezig is met IMVO-beleid niet bepalend voor de vraag of is voldaan aan de voorgestelde rapportageverplichting. Bij een materiële benadering van de rapportageverplichting kunnen er inhoudelijke eisen aan de rapportageverplichting worden gesteld.
Reeds bestaande strafbepalingen bieden voldoende mogelijkheden om schendingen van IMVO-normen in (internationale) productieketens van Nederlandse ondernemingen aan te pakken. Het aantal strafzaken op dit gebied is echter laag; dit kan verklaard worden door de moeilijkheden in de rechtsgang die internationale strafzaken met zich meebrengen. Bij strafrechtelijke handhaving van de rapportageverplichting treden deze moeilijkheden niet op; dit maakt de rapportageverplichting in beginsel goed handhaafbaar.
Strafbaarstelling van de rapportageverplichting in IMVO-context ondersteunt en bevordert de uitvoering van de gehele IMVO-wet; (onwillige) ondernemingen worden namelijk verplicht om medewerking te verlenen in de vorm van het verstrekken van informatie. Bovendien zal strafbaarstelling, voor zover mogelijk met het oog op de rechtszekerheid, ondernemingen kunnen dwingen tot het daadwerkelijk uitvoeren van IMVO-beleid. Wel verdienen de minimumeisen die gelden ten aanzien van de voorgestelde rapportageverplichting in de memorie van toelichting meer aandacht en uitleg.
Inleiding
Onderhavig artikel gaat in op de mogelijke rol die het Nederlandse strafrecht kan hebben om schendingen van IMVO-gerelateerde normen te sanctioneren. Onlangs is er een nationaal IMVO-initiatiefwetsvoorstel (hierna: initiatiefwet) ingediend.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 9.
IMVO staat voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen en heeft betrekking op grote ondernemingen met wijdvertakte productieketens. Deze ondernemingen dienen in het buitenland rekening te houden met mensenrechten, arbeidsomstandigheden en milieu.Met de initiatiefwet wordt beoogd om de naleving van de OESO-richtlijnen dienaangaande voor multinationale ondernemingen wettelijk te verankeren.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10.
Omdat een Europees voorstel nog op zich liet wachten hadden meerdere politieke partijen (ChristenUnie, PvdA, GroenLinks, SP, D66 en Volt) de initiatiefwet vooruitlopend op Europese wetgeving ingediend. Inmiddels is zeer onlangs dergelijke wettelijke verankering van de OESO-richtlijnen op Europees niveau aangenomen met de Corporate Sustainability Due Diligence-Richtlijn (CSDD-richtlijn). De komende jaren zal de richtlijn geïmplementeerd moeten worden in de nationale wetgevingen.In de initiatiefwet wordt voorgesteld om een nieuwe strafbaarstelling in het leven te roepen. Strafrechtelijke handhaving in IMVO-context wordt niet aan de orde gesteld in de Europese richtlijn. In nationale IMVO-wetgeving van andere Europese landen is evenmin sprake van strafrechtelijke handhaving. Met de huidige initiatiefwet is Nederland de eerste lidstaat waarin wordt voorgesteld een nationale IMVO-wet strafrechtelijk te handhaven. In de memorie van toelichting op de initiatiefwet wordt benadrukt dat strafrechtelijke handhaving passend is gezien de grote belangen die betrokkenen in de productieketens hebben bij de naleving van IMVO-wetgeving.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 36.
Dit heeft ons aan het denken gezet over in hoeverre zowel de voorgestelde strafbaarstelling als reeds bestaande strafbepalingen een rol kunnen spelen om schendingen van IMVO-normen in productieketens van ondernemingen te sanctioneren.De strafbaarstelling die in de initiatiefwet wordt voorgesteld ziet op de strafbaarstelling van schending van een rapportageverplichting. In dit artikel zetten we de voorgestelde strafbaarstelling tegenover reeds bestaande strafbepalingen die relevant zijn in IMVO-context. Om te beginnen zullen we eerst kort de Europese richtlijn bespreken (par. 2). In de derde paragraaf gaan we in op de rol van het strafrecht ten aanzien van de sanctionering van IMVO-normen in algemene zin. Daarna bespreken we de achtergrond en inhoud van de initiatiefwet met de bijbehorende strafbaarstelling van schending van een rapportageverplichting (par. 4). Vervolgens zetten we de in IMVO-context relevante bestaande strafbepalingen uiteen (par. 5). Ten slotte zetten we de voorgestelde strafbaarstelling in de IMVO-initiatiefwet tegenover de bestaande strafbepalingen (par. 6) en komen we met een conclusie (par. 7).
Corporate Sustainability Due Diligence-richtlijn (CSDD-richtlijn)
Op 22 februari 2022 heeft de Europese Commissie (EC) het richtlijnvoorstel Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD) aangenomen. Op 15 maart 2024 is de definitieve tekst van het richtlijnvoorstel goedgekeurd door de Europese Raad. Door meerdere aanpassingen aan het richtlijnvoorstel is onder andere de reikwijdte van het richtlijnvoorstel verkleind.
Op grond van het aanvankelijke richtlijnvoorstel vielen grote ondernemingen in de EU met meer dan 500 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan € 150 miljoen binnen de reikwijdte van de richtlijn. Bovendien was er sprake van een clausule waardoor bepaalde (kleinere) ondernemingen uit hoog-risico sectoren ook onder de richtlijn zouden vallen. De compromistekst (zoals aangenomen door de Europese Raad) verhoogt de drempelwaarden voor ondernemingen om onder de richtlijn te vallen. Bovendien bevat de compromistekst een gefaseerde invoering van de richtlijn vanaf het moment dat de richtlijn in werking treedt. Drie jaar na inwerkingtreding komt de richtlijn te gelden voor grote ondernemingen in de EU met meer dan 5000 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan € 1.500 miljoen. Na vier jaar zal de richtlijn komen te gelden voor grote ondernemingen in de EU met meer dan 3000 werknemers en een omzet van € 900 miljoen. Na vijf jaar komt de richtlijn te gelden voor grote ondernemingen in de EU met meer dan 1000 werknemers en een omzet van € 450 miljoen. Na vijf jaar komt de richtlijn bovendien te gelden voor franchises die wereldwijd € 22,5 miljoen royalty’s ontvangen en wereldwijd meer dan € 80 miljoen netto-omzet genereren.
Op 24 april 2024 heeft het Europese Parlement het richtlijnvoorstel aangenomen, waarna de richtlijn op 24 mei 2024 formeel is goedgekeurd door de Europese Raad.Europese Raad, ‘Corporate sustainability due diligence: Council gives its final approval’, Persbericht 24 mei 2024, consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2024/05/24/corporate-sustainability-due-diligence-council-gives-its-final-approval/.
Inmiddels is de richtlijn op 25 juli 2024 daadwerkelijk in werking getreden. Ondanks het feit dat de reikwijdte van de richtlijn verkleind is heeft de totstandkoming van de CSDD-richtlijn te gelden als een mijlpaal in het Europese duurzaamheidsbeleid. Nu de richtlijn formeel is aangenomen zullen de lidstaten binnen twee jaar na publicatie van de richtlijn de verplichtingen uit de richtlijn moeten implementeren in hun nationale wetgeving.De genoemde richtlijn zoekt aansluiting bij (herziene) OESO-richtlijnen en bevat juridische verplichtingen voor ondernemingen. De verplichtingen zien op passende zorgvuldigheid ten aanzien van IMVO. De richtlijn bevat een uitgebreide due diligence-verplichting ten aanzien van arbeidsrechten, mensenrechten en milieu. De richtlijn voorziet in een combinatie van bestuursrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsinstrumenten. Strafrechtelijke handhaving komt in de richtlijn niet ter sprake. Wel is bepaald om, los van een aantal sancties dat verplicht in elke lidstaat moet worden toegepast, het aan de lidstaten te laten hoe zij de handhaving organiseren.
Zie toelichting op het CSDD-richtlijnvoorstel, par. 2 onder ‘Evenredigheid’.
Rol van het strafrecht in IMVO-context
Zoals hiervoor aangegeven wordt in de initiatiefwet voorgesteld om een nieuwe strafbaarstelling in het leven te roepen. Voordat wij ingaan op deze nieuwe strafbaarstelling zal eerst worden ingegaan op de rol en werking van het (Nederlandse) strafrecht bij schendingen van IMVO-gerelateerde normen.
Traditionele strafdoelen
Strafrechtelijke handhaving zorgt voor een krachtig signaal dat schending van een bepaalde norm niet getolereerd wordt.
L. Enneking, Handhaving en toezicht bij IMVO-wetgeving, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2022.
Het strafrecht beschikt hierbij over het meest ingrijpende arsenaal aan sancties. Te denken valt aan hoge boetes, het opleggen van vrijheidsstraffen en het stilleggen van ondernemingen.Er zijn verschillende doelen die ten grondslag liggen aan het strafrecht. Kenmerkende traditionele strafdoelen zijn generale preventie en speciale preventie.
M.J. Kronenberg & B. de Wilde, Grondtrekken van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 22.
In IMVO-context kunnen deze strafdoelen van grote waarde zijn. Veroordelingen van Nederlandse ondernemingen voor mensenrechtenschendingen of milieucriminaliteit in buitenlandse productieketens hebben een afschrikwekkende werking op andere ondernemingen. Bovendien is het voor de onderneming in kwestie duidelijk dat schendingen van IMVO-normen niet getolereerd worden; dit weerhoudt de onderneming er mogelijk van om dergelijke normen in de toekomst te schenden. Strafrechtelijke vervolging van een onderneming kan verstrekkende gevolgen hebben voor die onderneming. Te denken valt aan reputatieschade die kan leiden tot winstderving of zelfs het einde van de betreffende onderneming.L. Enneking e.a., Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, Utrecht: Universiteit Utrecht – Utrecht Centre for Accountability and Liability 2015, p. 136 (hierna: Enneking e.a. 2015).
Van ultimum naar optimum remedium
Het strafrecht heeft een ingrijpend en pijnlijk karakter. Een straf is in wezen een opzettelijk door de overheid aan de burger toegebracht leed. Van oudsher wordt het strafrecht beschouwd als het laatste redmiddel, het strafrecht is het zogenaamde ‘ultimum remedium’.
C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 9.
In het economisch strafrecht is intussen wel degelijk met die klassieke gedachte van het strafrecht gebroken.Ibid, p. 13.
In plaats van het strafrecht te gebruiken als ultimum remedium wordt het strafrecht steeds vaker ingezet als ‘optimum remedium’. Economische delicten worden hiermee naast het bestuursrecht ingezet. Economische delicten blijken een effectief sanctiemiddel te zijn tegen onwillige ondernemingen en hun leidinggevenden.C. van Dam & M.W. Scheltema, Opties voor afdwingbare IMVO-instrumenten, Rotterdam: Erasmus Universiteit Rotterdam 2020, p. 35.
Strafbaarheid ondernemingen
Artikel 51 lid 1 en 2 Sr bepaalt dat strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Het strafrecht kan toepassing vinden op de Nederlandse moedermaatschappij van een concern, vereist is dan dat het verboden gedrag van de dochtermaatschappij redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de Nederlandse moedermaatschappij.
Enneking e.a. 2015, p. 139.
In het Drijfmest-arrest oordeelt de Hoge Raad dat de vraag of sprake is van redelijke toerekening beoordeeld wordt rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval.
HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328, m.nt. P.A.M. Mevis (Drijfmest).
Bij deze beoordeling geldt de vraag of de handelingen zijn verricht of hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon als een belangrijk oriëntatiepunt. Indien een rechtspersoon een strafbaar feit begaat, dan kan strafvervolging worden ingesteld zowel tegen de rechtspersoon als tegen degene die tot het strafbaar gedrag opdracht heeft gegeven of degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 101.
Nationale IMVO-initiatiefwet
Op 11 maart 2021 werd er door de initiatiefnemers een eerste IMVO-initiatiefwet ingediend in de Tweede Kamer.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 2.
Als reactie op een kritisch rapport van de Raad van State is de eerste initiatiefwet ingetrokken en werd er op 22 november 2022 een tweede initiatiefwet ingediend.Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 9.
Hieronder een kort overzicht van deze ontwikkeling.Eerste wetsvoorstel
In de nationale IMVO-initiatiefwet geldt gepaste zorgvuldigheid als kernprincipe. Met gepaste zorgvuldigheid wordt in de initiatiefwet het proces bedoeld waarmee ondernemingen de daadwerkelijke en potentiële nadelige gevolgen van hun handelen identificeren, voorkomen en aanpakken. Op basis van het wetsvoorstel dienen ondernemingen het IMVO-beleid gestalte te geven binnen de onderneming en moet er onderzoek gedaan worden naar nadelige gevolgen in de (internationale) productieketens. Ook de manier waarop de ondernemingen verantwoording afleggen over de aanpak van eventuele nadelige gevolgen in productieketens valt onder de gepaste zorgvuldigheid.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 3, p. 15.
De verplichting tot gepaste zorgvuldigheid komt op grond van de initiatiefwet te gelden voor grote ondernemingen. Volgens de initiatiefwet worden als grote ondernemingen aangemerkt ondernemingen die minimaal twee van de volgende criteria overschrijden: 1) een balanstotaal van € 20 miljoen; 2) een netto-omzet van € 40 miljoen; en 3) een gemiddeld personeelsbestand van 250 medewerkers.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 3, p. 16. Deze omvangcriteria zijn gebaseerd op de omvangcriteria die gelden voor grote ondernemingen in het jaarrekeningenrecht op grond van art. 2:397 BW. De omvangcriteria van art. 2:397 BW zijn recent geïndexeerd, het gaat bij de balanstotaal inmiddels om een minimum van € 25 miljoen en bij de netto-omzet om een minimum van € 50 miljoen. Denkbaar is dat deze geïndexeerde bedragen overgenomen zullen worden in de initiatiefwet. Het minimum aan gemiddeld personeelsbestand is overigens nog steeds 250.
Het eerste wetsvoorstel voorzag zowel in bestuursrechtelijke, civielrechtelijke als strafrechtelijke handhaving. Civielrechtelijke handhaving van de verplichting tot gepaste zorgvuldigheid kan door middel van een onrechtmatige daadsactie. Volgens de memorie van toelichting kan deze civielrechtelijke handhaving door betrokkenen, belangenorganisaties of een combinatie van beide.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 3, p. 29.
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) zal worden belast met de bestuursrechtelijke handhaving.Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 24.
De ACM zal positief toezicht houden door voorlichting en aanwijzingen te geven. Ook zal de toezichthouder repressief toezicht houden door het opleggen en openbaar maken van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 29.
Ten aanzien van de strafbaarheid werd een nieuw economisch delict in het leven geroepen.Strafbaarstelling in eerste initiatiefwet
Op grond van de eerste initiatiefwet was een onderneming strafbaar als de onderneming herhaaldelijk zou verzuimen om activiteiten te beëindigen die leiden tot nadelige gevolgen voor arbeidsrechten, mensenrechten of milieu of hieraan bijdragen. Hiernaast was een onderneming strafbaar als een activiteit of bijdrage aan een nadelig gevolg niet was beëindigd of onvoldoende herstel was geboden door de onderneming.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 3, p. 66.
Gewijzigde initiatiefwet
De Raad van State leverde kritiek op het eerste wetsvoorstel ten aanzien van de normstelling, uitvoerbaarheid en handhaving van het wetsvoorstel.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 8, p. 5.
De Raad van State merkte onder meer op dat de strafrechtelijke handhavingsbepaling uit het eerste wetsvoorstel op gespannen voet staat met het lex-certa beginsel.Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 8, p. 2. Het lex-certa beginsel is een subbeginsel van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel dient vooral de rechtszekerheid te waarborgen. Individuen moeten op grond van de wettelijke normen voldoende kunnen voorzien bij welke handelingen en onder welke voorwaarden zij het risico lopen om vervolgd en bestraft te worden. Op grond van het lex-certa beginsel dienen delicten in de strafwet op een zo duidelijk mogelijke wijze te worden omschreven.
De Raad van State concludeerde dat er grondige aanpassingen aan het wetsvoorstel nodig waren, mochten de initiatiefnemers het wetsvoorstel willen doorzetten. Naar aanleiding van de kritiek is het eerste wetsvoorstel ingetrokken. Hierop volgend is een gewijzigd wetsvoorstel ingediend, in dit wetsvoorstel is de strafbaarstelling uit het eerste wetsvoorstel geschrapt en is daarvoor in de plaats het niet voldoen aan de rapportageverplichting in IMVO-context strafbaar gesteld.Strafbaarstelling in gewijzigde initiatiefwet
Voorgesteld wordt om niet-naleving van een rapportageverplichting strafbaar te stellen als economisch delict. Op grond van artikel 2.6.1 lid 2 van de initiatiefwet bevat de voorgestelde rapportageverplichting voor ondernemingen de verplichting om jaarlijks te rapporteren over hun beleid en de genomen maatregelen ten aanzien van gepaste zorgvuldigheid. Uit artikel 2.6.1 lid 3 van de initiatiefwet blijkt dat ondernemingen in de rapportage in ieder geval gegevens dienen te verstrekken over de genomen stappen ten aanzien van verplichtingen die voortvloeien uit de initiatiefwet. Onder deze gegevens vallen de resultaten van een risicoanalyse, de uitvoering van een plan van aanpak, de uitvoering van een klimaatplan, bevindingen van een monitoring, de inhoud en de hoeveelheid ontvangen klachten, de genomen maatregelen ten aanzien van risico’s op nadelige gevolgen en het geboden herstel. Hiermee dient de rapportage als een indicator in hoeverre een onderneming aan de verplichtingen uit het wetsvoorstel voldoet.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 36.
Ondernemingen dienen de rapportage op toegankelijke wijze op hun website te plaatsen.Het niet verstrekken van deze informatie leidt tot schending van de rapportageverplichting. Schending van de rapportageverplichting kan leiden tot een maximale celstraf/hechtenis van zes maanden, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (€ 20.250). Volgens de initiatiefnemers is de rapportageverplichting de meest eenduidige norm in het wetsvoorstel en zal strafbaarstelling van deze verplichting geen strijd met het lex-certa beginsel opleveren. De initiatiefnemers benadrukken in de memorie van toelichting dat het bij de rapportageverplichting gaat om een verplichting ‘waarvan zeer eenduidig is vast te stellen of eraan is voldaan of niet’. Volgens de initiatiefnemers kan namelijk eenvoudig vastgesteld worden of een onderneming een verslag heeft gepubliceerd of niet, wat een belangrijke overweging is vanuit het ‘principe van rechtszekerheid’.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 35.
Optimum remedium
Het strafrecht krijgt met betrekking tot de strafbaar gestelde veronachtzaming van de rapportageverplichting het karakter van optimum remedium.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 101.
Strafrechtelijke handhaving zal naast het bestuursrecht en het civiele recht kunnen worden gehanteerd als doelmatig correctiemechanisme.Minimumeisen rapportage
Een wezenlijke vraag die opkomt is wanneer er voldaan is aan de rapportageverplichting, of in andere woorden: wat zal een onderneming moeten doen om niet strafrechtelijk aansprakelijk te zijn? Op basis van de initiatiefwet en de bijbehorende memorie van toelichting lijkt de mate waarin een onderneming daadwerkelijk bezig is met IMVO-beleid vooralsnog niet bepalend voor de vraag of is voldaan aan de voorgestelde rapportageverplichting. De rapportageverplichting lijkt niet meer te eisen dan dat er een helder beeld wordt gegeven van de inspanningen die door de onderneming zijn verricht ten aanzien van het IMVO-beleid.
Uit artikel 2.6.1 van de initiatiefwet volgt dat een onderneming onder meer dient te rapporteren over de uitvoering van IMVO-beleid, de genomen maatregelen en de inhoud en hoeveelheid ontvangen klachten. In de memorie van toelichting wordt de vraag wanneer er precies voldaan is aan de rapportageverplichting niet uitgebreid behandeld. Naar ons idee kan bij strafbaarstelling van schending van een rapportageverplichting aan twee verschillende benaderingen worden gedacht. In dit kader spreken wij van een formele en een materiële benadering van de rapportageverplichting.
Formele benadering
Bij een formele benadering worden er geen eisen gesteld aan het daadwerkelijk voeren van een IMVO-beleid. Een rapportage waaruit blijkt dat een onderneming zich weinig tot niet heeft ingespannen om IMVO-beleid uit te voeren zal voldoende zijn om aan de rapportageverplichting te voldoen. Een formele benadering van de rapportageverplichting levert geen spanning op met het lex-certa beginsel, het is relatief eenvoudig om vast te stellen of een onderneming een rapportage heeft gepubliceerd of niet. Simpel gezegd wordt bij deze benadering het ‘niet publiceren’ strafbaar gesteld.
Aan de hand van de gepubliceerde informatie kan er vervolgens civiel- en bestuursrechtelijk gehandhaafd worden en kunnen ondernemingen die onvoldoende IMVO-beleid voeren reputatieschade lijden door acties van investeerders, ngo’s en consumenten. Bij de formele benadering dwingt de rapportageverplichting (onwillige) ondernemingen derhalve om medewerking te verlenen in de vorm van het verstrekken van informatie over gevoerd IMVO-beleid. Bij de formele benadering van de rapportageverplichting is de slagkracht van het strafrecht echter minimaal.
Materiële benadering
Bij deze benadering is het niet alleen vereist dát er een rapportage gepubliceerd wordt – waarin, zoals hiervoor in par. 4.2.1 aangegeven, de zogenaamde stappen aan de orde dienen te komen – maar ook dat de rapportage inhoudelijk zal moeten voldoen aan bepaalde minimumeisen. Dergelijke minimumeisen kunnen zien op de verplichting voor de onderneming om een bepaalde minimale mate van onderzoek te doen in de productieketen en hierover te rapporteren. Op die manier wordt er een materiële invulling gegeven aan (een onderdeel van) de rapportageverplichting door middel van bepaalde minimumeisen die zien op het uitvoeren van IMVO-beleid. Deze minimumeisen zullen (voor zover mogelijk) op voorhand en openbaar bekend moeten zijn. Dit zorgt er namelijk voor dat de vereiste gegevens onder de materiële benadering relatief makkelijk te achterhalen zijn. Een dergelijke benadering voorkomt dat strafbaarstelling van een rapportageverplichting in de praktijk uitwerkt als een papieren tijger. De mate-riële vereisten vormen een soort ondergrens waaraan de rapportage in ieder geval moet voldoen. Minimumeisen zullen derhalve voor alle stappen uitgewerkt moeten worden.
De vraag is vervolgens waar de (strafrechtelijke) grens ligt tussen enerzijds de eisen aan een onderbouwde rapportage op alle in de wet genoemde onderdelen (stappen) en anderzijds een daadwerkelijke inhoudelijke toets van de betreffende stappen (beleidsvorming en genomen maatregelen). Te denken valt aan een rapportage waarbij de risico’s weliswaar goed zijn geanalyseerd en benoemd, maar dat de prioritering van de aanpak van die risico’s onjuist heeft plaatsgevonden, maar wel uitgebreid is beschreven. Is dan sprake van een onvolkomen rapportage – in de zin van de initiatiefwet – of is de rapportage juist, maar is alleen op inhoudelijk, kwalitatief beleid/besluitniveau een verkeerde afslag genomen? Gewaakt dient te worden om de strafrechtelijke toets van de rapportage te veel op inhoudelijke keuzes van de onderneming c.q. rapporteur te baseren. Op die wijze kan (de strafbaarstelling van) de rapportageverplichting mogelijk een verkapte strafbaarstelling van de overige stappen van het IMVO-beleid met zich meebrengen. Strafbaarstelling van verregaande inhoudelijke vereisten aan de rapportageverplichting kunnen spanning opleveren met het lex-certa beginsel, en dit is nu juist een heikel punt waar het eerste wetsvoorstel op stukgelopen is. Materiële vereisten die aan de rapportageverplichting gesteld worden zullen, zeker met het kritische advies van de Raad van State in het achterhoofd, een heldere normstelling moeten hebben.
Door echter concrete en relatief eenvoudige materiële eisen te stellen aan de wijze waarop gerapporteerd dient te worden zal de onderneming als het ware gedwongen zijn om onder meer de analyse, de prioritering, het beleid, en genomen maatregelen inhoudelijk nader toe te lichten en te onderbouwen. Materiële vereisten aan de rapportageverplichting dwingen ondernemingen derhalve om een eerste stap te zetten richting uitvoering van de overige stappen van het IMVO-beleid. Bedacht moet worden dat een uitgebreide en onderbouwde rapportage onder het vergrootglas van maatschappelijke organisaties zal liggen, hetgeen ongetwijfeld tot kritiek, maar hopelijk ook tot aanbevelingen en suggesties zal leiden. En hoe meer onderbouwde informatie de rapportage bevat, des te makkelijker het zal zijn om toegespitste aanbevelingen te doen. In die zin zal een rapportageverplichting, mits zij voldoet aan inhoudelijke, meer materiële eisen, positief bijdragen aan de ontwikkeling van IMVO-beleid van de onderneming.
Onder mogelijke materiële vereisten zou voorts de verplichting kunnen vallen om te rapporteren over in hoeverre leveranciers die zich bevinden in de eerste paar schakels van productieketens van grote Nederlandse ondernemingen over bepaalde certificaten beschikken. Hiernaast kan gedacht worden aan de verplichting om te rapporteren over in welke gebieden dergelijke leveranciers gevestigd zijn. Door deze minimumeisen te stellen aan de rapportageverplichting zullen ondernemingen, om te voldoen aan de rapportageverplichting, deze informatie moeten achterhalen.
Onduidelijkheid rapportageverplichting
Indien wij naar het wetsvoorstel en de memorie van toelichting kijken, dan valt op dat niet duidelijk blijkt wanneer en onder welke omstandigheden er voldaan is aan de rapportageverplichting. De invulling van de strafbaar gestelde rapportageverplichting verdient in de memorie van toelichting meer aandacht en uitleg. Deze uitleg kan, na mogelijke invoering van de wet, ook verschaft worden via lagere regelgeving en/of beleid. De bal kan echter niet bij ondernemingen worden gelegd. Het is de overheid die met een heldere normstelling moet komen. Dit geldt des te meer nu wordt voorgesteld om niet-naleving van de rapportageverplichting strafbaar te stellen. Vanzelfsprekend kunnen werkgevers, werknemers en maatschappelijke organisaties input leveren voor nadere invulling van minimumeisen.
Bestaande strafbepalingen
De gewijzigde initiatiefwet roept een nieuwe strafbaarstelling in het leven. Tegelijkertijd biedt het huidige Nederlandse strafrecht al veel en gevarieerde mogelijkheden om schendingen van IMVO-gerelateerde normen in productieketens van Nederlandse ondernemingen te kunnen sanctioneren. Er bestaan commune strafbepalingen, te vinden in het Wetboek van Strafrecht, die zien op de belangen van mens en milieu.
Enneking e.a. 2015, p. 151.
Ook zijn er bijzondere strafbepalingen die zien op dezelfde belangen. Veel van deze bijzondere strafbepalingen zijn te vinden in de Wet op de economische delicten (WED). De WED fungeert als het kader voor de strafrechtelijke handhaving van veel nationale ordeningswetgeving en bepalingen uit Europese richtlijnen.F.G.H. Kristen e.a., Bijzonder strafrecht: Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland, Den Haag: Boom Juridisch 2019, p. 175 (hierna: Kristen e.a. 2019).
Commune strafbepalingen
Interessant is te bezien hoe een aantal strafbepalingen uit het commune strafrecht van toepassing zou kunnen zijn in IMVO-context.
Witwassen
Witwashandelingen worden in de artikelen 420bis tot en met 420ter Sr strafbaar gesteld. De witwasbepalingen trachten de integriteit van het financiële stelsel en het economisch verkeer te beschermen.
S. Visser & R.A. Regtering, ‘Ondernemen met oog voor mens, milieu en maatschappij: van nobel streven tot witwassen’, TvB&H 2023, afl. 2, p. 69-75.
De witwasbepalingen hebben een ruim bereik en bieden daarmee ruime mogelijkheden om strafrechtelijk te handhaven.Kristen e.a. 2019, p. 123.
Het fenomeen witwassen kan beschreven worden als het verbergen of verhullen van de niet-legale herkomst van voorwerpen en gelden.Kamerstukken II 1999/2000, 27159, nr. 3, p. 2.
Het in Nederland verbergen, verhullen en voorhanden hebben van voorwerpen afkomstig uit misdrijven gepleegd in productieketens in het buitenland valt onder de strafbaarstelling van witwassen. Voor strafbaarheid ingevolge witwassen is niet vereist dat het gronddelict is begaan in Nederland. Evenmin hoeft bewezen te worden door wie, wanneer en waar het misdrijf is begaan.
Er kan zelfs sprake zijn van strafbaarheid ingevolge witwassen zonder dat uit de bewijsmiddelen een rechtstreeks verband valt aan te wijzen met een bepaald misdrijf. Als het op grond van de feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, kan dit genoeg zijn voor een veroordeling.
HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, NJB 2019/23.
Het is denkbaar dat Nederlandse ondernemingen kunnen profiteren van voorwerpen die tot stand zijn gekomen als gevolg van mensenrechtenschendingen of milieucriminaliteit gepleegd ver in de productieketen. Op het moment dat Nederlandse ondernemingen dergelijke voorwerpen in handen krijgen zijn zij mogelijk strafbaar op grond van witwassen. Nederlandse ondernemingen die producten importeren waarvan bekend is dat zij tot stand zijn gekomen door middel van strafbare feiten kunnen op deze manier aangepakt worden.Deelname criminele organisatie
Deelname aan een criminele organisatie is strafbaar in Nederland op grond van artikel 140 Sr. Voor de toepassing van artikel 140 Sr maakt het niet uit waar de organisatie is gevestigd of waar het grondfeit heeft plaatsgevonden. Dit maakt dat de strafbepaling ook toegepast kan worden op Nederlandse moedermaatschappijen met betrekking strafbare feiten die gepleegd zijn in het buitenland. Denkbaar is hierbij dat de moedermaatschappij de dochteronderneming aanzet tot het begaan van de strafbare feiten of dat de moedermaatschappij de dochteronderneming hierin faciliteert.
Enneking e.a. 2015, p. 134.
Hiernaast kan de strafbepaling ook toegepast worden op Nederlandse moedermaatschappijen met betrekking tot maatschappijen in de productieketen die geen dochterondernemingen van de moedermaatschappij zijn. Voor het bestaan van een criminele organisatie is vereist dat er sprake is van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. In dit geval gaat het daarbij om een samenwerkingsverband tussen de moedermaatschappij en de (dochter)maatschappij in de productieketen. Bovendien moet het samenwerkingsverband een oogmerk hebben om misdrijven te plegen.J.M. ten Voorde, commentaar op art. 140 Sr, in: C.P.M. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024.
Enkele voorbeelden van misdrijven die zich voor kunnen doen in productieketens komen hieronder aan bod.Overige commune strafbepalingen
De zogenaamde anti-corruptiebepalingen zijn vervat in de artikelen 177, 178, 363, 364 en 328ter Sr. In deze artikelen is onder meer het passieve en actieve omkopen van ambtenaren en private personen strafbaar gesteld. Denkbaar is dat er in productieketens van Nederlandse ondernemingen personen worden omgekocht met financieringen die afkomstig zijn van de Nederlandse ondernemingen. Onder omstandigheden kan het dan mogelijk zijn dat ook de Nederlandse ondernemingen (mede)plegers zijn van de omkoping.
Het Nederlandse strafrecht bevat ook artikelen die zien op de algemene veiligheid van personen en goederen. In artikel 173a Sr is het opzettelijk en wederrechtelijk op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater brengen van een stof strafbaar gesteld indien sprake is van gezondheidsbedreigende gevolgen. Fabrieken in productieketens van Nederlandse ondernemingen die levensgevaarlijke stoffen in de bodem, de lucht of het water brengen kunnen strafbaar zijn op grond van dit artikel. Artikel 174 Sr stelt het verkopen, te koop aanbieden, afleveren of uitdelen van waren die schadelijk zijn voor het leven of de gezondheid en daarbij het schadelijk karakter van die waren verzwijgen strafbaar. Ondernemingen die bijvoorbeeld in Nederland afgekeurde geneesmiddelen of voedingswaren proberen te exporten en verkopen in ontwikkelingslanden zijn mogelijk strafbaar op grond van dit artikel.
Bijzondere strafbepalingen
Bijzondere strafbepalingen zijn delicten die strafbaar zijn gesteld in bijzondere wetgeving. De hiervoor genoemde WED is een voorbeeld van een bijzondere wet. Een voorbeeld van een bijzondere bepaling die een rechtsgoed in IMVO-verband beschermt is artikel 10.2 Wet milieubeheer (Wm). Dit artikel verbiedt het zich ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.
G.A. van der Veen & E. Dans, Commentaar op art. 10.2 Wm, in: R. Uylenburg & G.A. van der Veen, T&C Milieurecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Overtreding van dit artikel is in de WED strafbaar gesteld als economisch delict.Art. 1a WED.
Nederlandse ondernemingen kunnen (indirect) betrokken zijn bij het dumpen van afval door een producent in de productieketen. Uit de Trafigura-zaak blijkt dat ook ondernemingen gevestigd in Nederland zich schuldig maken aan de illegale uitvoer/dumping van afval.Trafigura
De rechtspraak waarin schendingen van IMVO-gerelateerde normen strafrechtelijk gehandhaafd worden is tot nu toe relatief schaars. Een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2010 biedt echter een aardige casus. Met deze uitspraak wordt het bedrijf Trafigura veroordeeld voor de uitvoer van afval naar Ivoorkust.
In 2010 wordt Trafigura door de Rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een geldboete van € 1 miljoen.
Rb. Amsterdam 23 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2149, NJFS 2010/285.
Aanleiding van de strafzaak was een incident uit 2006 waar in de haven van Abidjan, Ivoorkust, een partij afvalstoffen (‘slops’) afkomstig van het schip de Probo Koala werd overgeladen op vrachtwagens van een klein lokaal afvalverwerkingsbedrijf. Het afvalverwerkingsbedrijf stortte de slops vervolgens op verschillende locaties in en rondom Abidjan, waaronder op openbare vuilstortplaatsen. In de dagen na de stortingen kregen omwonenden van deze locaties verschillende gezondheidsklachten. De gezondheidsklachten werden toegeschreven aan het gedumpte afval. In totaal zochten meer dan 100.000 mensen medische hulp voor hun klachten en waren er zestien mensen van wie het overlijden in verband gebracht werd met blootstelling aan het afval. In deze strafzaak werd Trafigura veroordeeld voor overtreding van artikel 10.60 lid 5 Wm c.q. de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA).Enneking e.a. 2015, p. 39.
Het Hof Amsterdam handhaafde de opgelegde straf en inmiddels is de veroordeling onherroepelijk geworden.Hof Amsterdam 23 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237, JOM 2012/650; Enneking e.a. 2015, p. 39.
Trafigura is hiermee veroordeeld voor de illegale export van giftig afval uit de haven van Amsterdam. Voor het daadwerkelijk dumpen van het afval in Ivoorkust is Trafigura echter niet vervolgd.In een beklagprocedure op grond van artikel 12 Sv klaagt stichting Greenpeace Nederland onder meer tegen het niet vervolgen van Trafigura voor het daadwerkelijk dumpen van het afval in Ivoorkust.
Hof Den Haag 12 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1012, NJFS 2011/137.
Het Hof Den Haag wijst de klacht van Greenpeace af, volgens het hof is een nader strafrechtelijk onderzoek niet mogelijk omdat Ivoorkust geen medewerking verleent aan rechtshulpverzoeken en volstrekt onduidelijk is of Ivoorkust in de toekomst ooit medewerking zal gaan verlenen aan deze verzoeken.De uitspraak van het Hof Den Haag laat zien dat er obstakels in de rechtsgang kunnen optreden bij de vervolging van strafbare feiten gepleegd in niet-westerse landen. In hun artikel verwijzen Van Gelder en Ryngaert naar de Riwal-zaak waar dezelfde problematiek zich voordoet.
E.M. van Gelder & C.M.J. Ryngaert, ‘Vervolging van ondernemingen voor schendingen van de mensenrechten: mogelijkheden naar Nederlands strafrecht’, TvB&H 2017, afl. 3, p. 118-123.
Vergelijking bestaande strafbepalingen met voorgestelde strafbaarstelling van schending van een rapportageverplichting
Bestaande Nederlandse strafbepalingen bieden in theorie genoeg mogelijkheden om schendingen van IMVO-normen in productieketens te vervolgen. Voorbeelden zijn witwassen, deelname aan criminele organisatie en milieudelicten. Het aantal strafzaken in dit kader is echter laag.
Enneking e.a. 2015, p. 431.
Onderzoek en opsporing naar strafbare feiten gepleegd in het buitenland, en dan met name in niet-westerse landen, is doorgaans zeer moeizaam.T. Bouwknegt, Opsporing, vervolging en berechting van internationale misdrijven in Nederland, Amsterdam: NIOD 2019, p. 38.
Uit de Trafigura-zaak blijkt dat internationale strafrechtelijke vervolging obstakels met zich meebrengt. Als buitenlandse autoriteiten weigeren mee te werken aan rechtshulpverzoeken wordt het OM buitenspel gezet en is strafrechtelijke vervolging van in het buitenland gepleegde feiten in Nederland niet mogelijk. De voorgestelde strafrechtelijke handhaving van de rapportageverplichting is echter niet afhankelijk van medewerking van buitenlandse autoriteiten en is daarmee in beginsel goed handhaafbaar.Strafbaarstelling van de schending van de rapportageverplichting dient een ander doel dan de vervolging van strafbare feiten die worden gepleegd in internationale productieketens op basis van bestaande strafbepalingen. Door het verzamelen van informatie over de productieketens van grote Nederlandse ondernemingen krijgt de overheid meer inzicht in de risico’s die bestaan in deze productieketens. Als gevolg van de Europese Corporate Sustainability Reporting-richtlijn (CSR-richtlijn) zijn bepaalde Nederlandse ondernemingen al verplicht om te rapporteren c.q. transparantie te bieden over hun impact op mens en klimaat.
De CSR-richtlijn geldt vanaf 2024 voor ondernemingen die onder de Non Financial Reporting Directive (NRFD) vallen.
Een fundamenteel verschil tussen de CSR-richtlijn en de CSDD-richtlijn is dat de CSDD-richtlijn ondernemingen ook verplicht om daadwerkelijk onderzoek uit te voeren in productieketens en zo nodig maatregelen te treffen. Over dit verrichte onderzoek en de genomen maatregelen moeten ondernemingen vervolgens rapporteren. Dit komt de handhaving van IMVO-wetgeving op meerdere manieren ten goede. Aan de hand van de inzichten uit de rapportages kan er gerichter toezicht worden gehouden. Bovendien kunnen de gepubliceerde rapportages voor ondernemingen leiden tot negatieve publiciteit en reputatieschade ten aanzien van aandeelhouders, ngo’s en consumenten. De strafbaarstelling van de rapportageverplichting dient als stok achter de deur voor onwillige ondernemingen om te voldoen aan de rapportageverplichting. De strafbaarstelling kan hiermee als een effectief sanctiemiddel worden beschouwd. Door materiële vereisten aan de rapportageverplichting te stellen kunnen ondernemingen gedwongen worden om daadwerkelijk met IMVO-beleid aan de slag te gaan. Met het oog op het lex-certa beginsel is het echter nog maar zeer de vraag tot op welke hoogte er inhoudelijke eisen aan de rapportageverplichting gesteld kunnen worden.Het lijkt ons onwenselijk dat het OM de strafrechtelijke handhaving van de IMVO-rapportageverplichting na de mogelijke invoering direct streng handhaaft. Tot op heden hebben de IMVO-normen geen dwingend karakter gehad. Raadzaam is dat ondernemingen de tijd krijgen om te groeien in de nieuwe IMVO-wetgeving door middel van een groeimodel. De eerste jaren na de invoering van de wet kunnen gebruikt worden om ondernemingen wegwijs te maken in het IMVO-beleid. Dit kan bijvoorbeeld door in beginsel bestuursrechtelijk op te treden tegen schendingen van de rapportageverplichting. Tegen ondernemingen die de hakken in het zand zetten en geen enkele vorm van medewerking bieden bestaat er dan de mogelijkheid tot strafrechtelijke handhaving. Met het oog op de rechtszekerheid is het van belang dat het OM richtlijnen opstelt die voorschrijven wanneer strafrechtelijke handhaving zal plaatsvinden.
Conclusie
Strafbaarstelling van de schending van de rapportageverplichting in IMVO-context ondersteunt en bevordert de uitvoering van de gehele IMVO-wet nu ondernemingen verplicht worden om informatie te verschaffen over de implementatie van checks and balances in de keten. Het strafrecht zal een krachtige stimulans bieden om de verplichtingen samenhangend met het te voeren IMVO-beleid serieus te nemen.
Tot op heden is Nederland de enige lidstaat waarin strafrechtelijke handhaving van een nationale IMVO-wet wordt voorgesteld. Nederlandse regels die strenger zijn dan regels in omliggende landen kunnen mogelijk ten nadele komen van de internationale concurrentiepositie van Nederland en het Nederlandse vestigingsklimaat. Aan de andere kant kan Nederland met invoering van strafrechtelijke handhaving van IMVO-wetgeving in Europa een voorbeeldfunctie vervullen op het gebied van duurzaamheidswetgeving. Met de invoering van de initiatiefwet willen de initiatiefnemers dan ook dat Nederland een leidende rol neemt in het Europese proces ten aanzien van IMVO-wetgeving.
Kamerstukken II 2022/23, 35761, nr. 10, p. 20-21.
In dit artikel proberen wij vooral de mogelijke rol van het Nederlandse strafrecht in IMVO-context in kaart te brengen en onderzoeken we of de gewijzigde strafbaarstelling uit de initiatiefwet tegemoetkomt aan de kritiek van de Raad van State. De discussie over het vestigingsklimaat laten wij in ons artikel verder buiten beschouwing.De minimumeisen die gelden ten aanzien van de rapportageverplichting verdienen in de memorie van toelichting, zeker nu de rapportageverplichting strafbaar is gesteld, meer aandacht en uitleg. De strafbaarstelling van de rapportageverplichting leek aanvankelijk te komen als een vluchtige respons van de initiatiefnemers op een kritisch rapport van de Raad van State. Bij nader inzien lijkt strafbaarstelling van een rapportageverplichting ons echter toch niet zo’n gek idee.
Om een daadwerkelijke positieve impact in de productieketens van grote Nederlandse ondernemingen te bewerkstelligen moet er vooral tijd en energie gestoken worden in een eensgezinde samenwerking tussen Nederlandse ondernemingen, de overheid en bijvoorbeeld ngo’s om samen richting duurzaam beleid te gaan. De voorgestelde strafbaarstelling van een rapportageverplichting geldt daarbij waarschijnlijk niet als doorslaggevende factor. Desondanks dwingt strafbaarstelling van de rapportageverplichting ondernemingen in ieder geval tot het verstrekken van informatie over gevoerd IMVO-beleid en voor zover mogelijk tot het daadwerkelijk uitvoeren van IMVO-beleid. Daarmee lijkt het ons als stap in de goede richting het proberen waard.