Duurzaamheid ontwikkelt zich steeds meer van een ideaal tot een juridische notie die ook haar weg vindt in wet- en regelgeving. Tegelijkertijd geldt dat de uitwerking van die notie vaak nog zeer beperkt en algemeen is en niet veel verder komt dan een ‘open norm’. Dat geldt ook voor het meest vergaande voorstel tot nu toe zoals vervat in de voorgenomen EU-Richtlijn inzake Corporate Sustainability Due Diligence (‘CSDDD’).
Tussen de ‘open normen’ in de CSDDD en de invulling en handhaving daarvan, staan praktische problemen en juridische noties in de weg. ‘Open normen’, zeker op nieuwe en relatief onontgonnen terreinen roepen daarmee lastige vragen op waar het gaat om invulling, toetsing en handhaving van die normen door toezichthouders en rechters. Al met al lijken min of meer klassieke toezichtnoties hier zodanig te gaan knellen dat een andere invulling van toezicht wellicht onontkoombaar is. Idealiter zou dit wellicht moeten evolueren naar een nauwere samenwerking tussen toezichthouder en de onder toezicht gestelden, waarbij de laatsten inzicht zullen moeten geven in de afwegingen die ten grondslag liggen aan een bepaalde beleidskeuze en toezichthouders dat met een open oog voor alle omstandigheden van het geval op redelijkheid zullen moeten toetsen.
De fundamentele vraag die dat doet rijzen is of het bestaande rechtsstelsel daarop is ingesteld en of en hoe met de geschetste ‘open normen’ kan en moet worden omgegaan. In het navolgende wordt die vraag vanuit een aantal perspectieven door eminente preadviseurs bezien. Van ’t Lam en Barkhuysen benaderen de materie vanuit het perspectief van het algemene bestuursrecht en de wijze waarop in het bestuursrecht het doen en laten van toezichthouders pleegt te worden ingekaderd en getoetst. Joosen en Lieverse analyseren de vraag of en hoe de CSDDD aansluit bij leerstukken zoals die ontwikkeld zijn in het financiële toezichtrecht en betrekken daarbij de rol die DNB en ECB alsmede de AFM daarin spelen. Knibbeler richt het vizier op de vraag of en hoe het mededingingsrecht en de beleidsoriëntatie van de ACM aansluiten of aan zouden kunnen sluiten bij toezicht op de naleving van de CSDDD.
Aldus is in de beste tradities van de Koninklijke Vereeniging ‘Handelsrecht’ sprake van preadviezen die uiteenlopende vakgebieden omspannen en is een rijk en zeer relevant boek ontstaan dat het bestuur van de Vereeniging met heel veel genoegen aan zijn leden presenteert.
Prof. mr. T. Barkhuysen
Tom Barkhuysen is advocaat-partner bij Stibbe te Amsterdam en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
Prof. mr. E.P.M. Joosen
Bart Joosen is hoogleraar Financieel Toezicht, Instituut voor Privaatrecht, Hazelhoff Centre for Financial Law, Universiteit Leiden en oud-advocaat.
Prof. mr. H.J. de Kluiver (red.)
Harm-Jan de Kluiver is hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam en voorzitter van de Koninklijke Vereeniging Handelsrecht.
Mr. drs. W. Knibbeler
Winfred Knibbeler is advocaat bij Freshfields te Amsterdam.
Mr. dr. V.M.Y. van ’t Lam
Valérie van ’t Lam is advocaat-partner bij Stibbe te Amsterdam en verbonden aan de universiteiten van Amsterdam en Utrecht.
Prof. mr. C.W.M. Lieverse
Kitty Lieverse is hoogleraar Financieel Toezichtrecht aan de Radboud Universiteit en advocaat bij Loyens & Loeff te Amsterdam.
Voorwoord
Open normen, toezicht en duurzaamheid in de CSDDD – Prof. mr. H.J. de Kluiver
1 Inleiding
2 Onderneming en duurzaamheid: de stand van zaken rond de CSDDD
3 Reikwijdte van de CSDDD en overlap en verstrengeling met reeds bestaande normen
4 Uitdijend toezicht op de naleving van door de overheid gestelde (open) normen en complexe en verstrengelde regelgeving
5 Toezicht op duurzaamheidsnormen in CSDDD en nationale wetgeving door een nationale autoriteit
6 Kern van de CSDDD: brede zorgplichten voor ondernemingen
6.1 Identificeren van bestaande en potentiële negatieve effecten op mensenrechten en milieu
6.2 Preventieve maatregelen inclusief ‘preventief actieplan’
6.3 Inbreuken op mensenrechten of milieuschendingen moeten worden ‘beëindigd’, althans ‘gemitigeerd’, waarbij ‘prioritering’ mogelijk is in een ‘corrigerend actieplan’
7 Invulling van open normen en de ruimte van de toezichthouder en de rechter bij het toetsen daarvan
8 De rol van voorlichting over, en ‘guidance’ met betrekking tot, nakoming van open normen in de CSDDD
9 De juridische betekenis van de invulling van open normen door na- dere richtsnoeren, handvatten, beleidsregels en wat dies meer zij
10 Handhaving van de CSDDD en beschikbare sancties
10.1 Bevoegdheden van de toezichthouder volgens de CSDDD
10.2 Aspecten die toezichthouders moeten meewegen bij het opleggen van boetes
11 Open normen en mogelijke sancties nader bezien
12 Grenzen aan de samenwerking van ondernemingen bij het nemen van passende maatregelen zoals bedoeld in de CSDDD
13 Open normen en samenwerking tussen ondernemingen getoetst aan het mededingingsrecht
14 De rol van belanghebbenden en derden in het kader van handhaving van de CSDDD
15 Handhaving en handhavingsbeleid en de rol van derden
16 Afronding. Toetsing van open normen en mogelijke toezicht- strategieën van toezichthouders
Handhaving van open, op duurzaamheid gerichte CSDDD-normen: lessen uit het bestuursrecht – Prof. mr. T. Barkhuysen en mr. dr. V.M.Y. van ’t Lam
1 Inleiding
1.1 Publiekrechtelijke handhaving in de CSDDD-Richtlijn
1.2 Aanleiding, vraagstelling en opzet van deze bijdrage: open normen als uitdaging voor publiekrechtelijke handhaving
2 Open normen: wat, waarom en hoe te waarderen?
2.1 Introductie: wat zijn open normen?
2.2 Waarom worden open normen gebruikt?
2.3 Voor- en nadelen gebruik open normen
3 Rechterlijke toetsing en toezicht en handhaving door autoriteiten: mogelijkheden en grenzen
3.1 Rechterlijke toetsing naleving
3.2 Toezicht en handhaving door autoriteiten
4 Handhaving van open normen in de bestuursrechtpraktijk (in het licht van de rechterlijke toetsing)
4.1 Introductie
4.2 Beleidsregels die een open norm invullen
4.3 Zorgplichten: rechtspraak die beperkingen stelt aan de handhaving van een zorgplicht, invulling door brancheverenigingen en de concretisering via een waarschuwing
4.4 Een toezichthouder die via een eis een open norm concretiseert
4.5 Een nadere duiding in regelgeving en technische documenten waar- naar uiteindelijk wordt verwezen door bevoegde autoriteiten
4.6 Gestandaardiseerde private nadere normstelling
4.7 Implementatie in Nederlandse wet- en regelgeving van vage EU- Richtlijn(bepalingen)
4.8 Andere mogelijkheden van omgang met open normen
4.9 Het woordenboek als laatste redmiddel?
5 Afrondende lessen voor adequate handhaving van open (CSDDD-)normen: op zoek naar een rechtvaardige balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid
Toezicht door de ACM op verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen – Mr. drs. W. Knibbeler
1 Inleiding
2 Mededinging en duurzaamheid
2.1 Afspraken tussen ondernemingen over duurzaamheid
2.2 Het beoordelingskader voor duurzaamheidsafspraken
2.3 De discussie over mededingingsrecht en duurzaamheid in Nederland
2.4 De rol van de Commissie bij de beoordeling van duurzaamheidsafspraken in het licht van het mededingingsrecht
2.5 Betekenis voor de implementatie van verplichtingen op grond van de CSDDD
2.6 Informele zienswijzen over duurzaamheidsafspraken
2.7 De praktijk van de ACM
3 Mededingingsrechtelijke beoordeling van samenwerking in het licht van de CSDDD
3.1 Relevante verplichtingen op grond van de CSDDD in het licht van het mededingingsrecht
3.2 Belangrijkste mededingingsrechtelijke aandachtspunten bij naleving CSDDD
4 Toezicht op de CSDDD
4.1 De toezichthouder
4.2 Toezichtstijl en handhavingsprioriteiten ACM
4.3 Klachten
4.4 Zorgplichten in de CSDDD
5 Toezicht op duurzaamheidsclaims door de ACM
6 De rol van een onafhankelijke toezichthouder bij de handhaving op normen in het licht van de CSDDD
7 Aandachtspunten bij de implementatie van de CSDDD in Nederland
Open normen en toezicht – Prof. mr. E.P.M. Joosen en prof. mr. C.W.M. Lieverse
1 Inleiding
2 De betekenis van de CSDDD voor de financiële sector
2.1 Actieplan: duurzame groei financieren van 2018
2.2 De toepassing van de CSDDD op de financiële sector
2.3 De groepstoepassing onder de CSDDD
3 Open normen in de Wet op het financieel toezicht gespiegeld aan duurzaamheidsdoelstellingen
3.1 Open normen in het financiële toezicht: de achtergrond
3.2 Open normen in het kader van duurzaamheid in het financiële recht
3.3 Beheerste bedrijfsvoering
3.4 Zorgvuldige behandeling van cliënten (zorgplicht)
4 Activistische toezichthouders en de invulling van hun bevoegdheden
4.1 Inleiding
4.2 Open normen als grondslag voor duurzaamheidsbeleid van DNB
4.3 Een activistische ECB
4.4 De wijze waarop de AFM omgaat met open normen in het kader van duurzaamheid
4.5 Rechterlijke toetsing van naleving open normen in de financiële sector, het lex certa-beginsel
5 Inspiratie uit de financiële sector voor toezicht en handhaving onder de CSDDD
5.1 De Nederlandse toezichthouder(s) onder de CSDDD: wie?
5.2 Aanbevelingen voor de invulling van de open normen onder de CSDDD
